Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo. - DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 8.- GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES.

LECCIÓN 8.- GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES.

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LECCIÓN 8.- GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES.

En las últimas décadas la protección del menor en situación de desamparo ha merecido reiteradamente la atención del legislador. La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, relativa a la adopción, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la situación de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pública que, en cada Comunidad Autónoma, ostente la competencia sobre la protección de los menores.
Esta materia fue reformada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

La situación de desamparo.
Según el art. 172.1.2 CC “se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”
Por su parte, el art. 239 CC dispone que "Se considera como situación de desamparo a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad con las leyes, o por carecer de tutor".

El desamparo es una situación de carácter fáctico que puede dar lugar a dos figuras diversas.
a) La guarda del menor.
Tras la promulgación de la Ley 26/2015, la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales, como por decisión judicial o administrativa.
Tras la promulgación de la Ley 26/2015, conforme al art. 172.2 CC la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisión judicial, siendo una situación de carácter transitorio por antonomasia.

b) La denominada tutela automática.
Se encuentra regulada en el número 1 del artículo 172 CC. Se trata de una norma de carácter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente. El efecto fundamental, según el párrafo tercero del art. 172.1, de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiere constituido, vista la desatención de que es objeto el menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra.

Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.

EL ACOGIMIENTO DE MENORES.
En el art. 172.3 CC el legislador ha pretendido que tanto la guarda cuanto la denominada tutela automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:
El acogimiento familiar.
El acogimiento residencial, que supone la integración del menor desamparado en un centro público (o privado) dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores.
No podrán ser acogedores los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en la ley.
La resolución de la Entidad Pública en la que se formalice por escrito la medida de guarda se notificará a los progenitores o tutores que no estuvieran privados de la patria potestad o tutela, así como al Ministerio Fiscal.

Los tipos de acogimiento familiar.
Según el art. 173 bis CC, el acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades según su finalidad, duración y objetivos:

Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de 6 años, que tendrá una duración no superior a 6 meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.
Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de 2 años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.
Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de 2 años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor.
Conforme a lo dispuesto en el art. 173 CC, el acogimiento familiar producirá la plena participación del menor en la vida de familia, e impone a quien le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. El acogimiento deberá formalizarse por escrito, con el consentimiento de la Entidad Pública, las personas que reciban al menor, de éste si tuviera 12 años cumplidos, y en su caso de los padres o el tutor del menor.

Régimen jurídico del acogimiento.
El acogimiento debe ser considerado como una situación de carácter transitorio, cuya finalidad es cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de una solución final en beneficio del menor (reinserción en la propia familia).
El Código establece como principio general inspirador del conjunto de la materia “buscar el interés del menor” y trata de procurar que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona.
Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento las encontramos formuladas en los números 2 y 5 del art. 172 del Código Civil.
Conforme al art. 173.4 CC el acogimiento del menor cesará:
1.- Por decisión judicial
2.- Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública
3.- A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía.
4.- Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oídos los acogedores.
Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.

LA GUARDA DE HECHO.
La guarda de hecho es la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre él, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva.
Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de hecho se incorporó al texto articulado del Código Civil, que la regula en los arts. 303, 304 y 306.
La referida regulación se limita a tomar nota de la existencia de la figura, declarar la validez de los actos realizados por el guardador de hecho y declararle aplicable el artículo 220 CC, previsto inicialmente para el tutor.
Esta figura tiene escasa aplicación jurisprudencial. Sin embargo, se trata de una figura de innegable importancia práctica, pues en numerosas ocasiones hay menores que son protegidos por personas que no tienen título jurídico que las habilite para ello.
La norma no facilita un concepto de qué ha de entenderse por guardador de hecho, si bien podríamos definirlo como aquella persona que, sin tener potestad legal sobre un menor o persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerce respecto de dicha persona alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se encarga de su custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de intereses.
La normativa vigente prevé que, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Además, se indica que los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.
En todo caso, la doctrina define la guarda de hecho en función de dos rasgos básicos:
- Que se haya asumido un deber de protección respecto de un menor de edad o incapaz.
- Que dicha asunción se haya hecho sin que exista un específico deber de protección establecido por el ordenamiento jurídico.
Ejemplos típicos de guardadores de hecho podrían los siguientes:
El padrastro que, una vez fallecido su cónyuge (progenitor/a del menor) mantiene de hecho el "status" de padre, cumpliendo respecto a su hijastro/a como un buen padre de familia.
Los abuelos que, habiendo fallecido uno de sus hijos y su cónyuge en accidente, se hacen cargo de sus nietos (es decir, de los hijos de los fallecidos), asumiendo de facto los deberes de alimentación, protección y formación integral de los mismos.

Los guardadores de hecho tienen responsabilidad solidaria respecto al menor de 18 años que haya cometido algún delito del que se derive responsabilidad civil, según el art. 61.3 de la LO 5/2003 sobre responsabilidad penal de los menores:
"3. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos".
En consecuencia, los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida.

LA GUARDA ADMINISTRATIVA.
Es aquella modalidad de guarda que es asumida por una Entidad Pública.
Sus características principales son las siguientes:
A) Su temporalidad: Sólo durará el tiempo necesario hasta que los padres del menor superen la causa que originó la petición a la Entidad Pública correspondiente.
B) No afecta a la titularidad de la patria potestad/tutela: en estos casos la entidad pública sólo se ocupa del contenido personal de la patria potestad (se ocupa de la guarda), pero no asume la representación legal y de administración de los bienes, que seguirá perteneciendo a los padres o tutores. Los padres o tutores seguirán teniendo la obligación de velar por el menor y el derecho de visitas y comunicación con el mismo, salvo que una resolución judicial lo impida por convenir al interés del menor.

C) No se produce de forma automática: requiere previa petición de los padres o, en su caso, resolución judicial. Además, es preciso señalar que la Entidad Pública es libre para estimar si procede o no la asunción de la guarda solicitada.
D) Es delegable: la entidad pública que resulte titular de la guarda de un menor puede delegarla en alguna de las siguientes personas:
- En el director del centro en que el menor es internado.
- En la persona o personas que lo reciban en acogimiento.
E) Es supervisada: la guarda administrativa se llevará a efecto bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.

A la situación de guarda administrativa se puede llegar de las siguientes maneras:
1)    Por solicitud de los titulares de la patria potestad.
Generalmente las Comunidades Autónomas facilitan un modelo de solicitud de Guarda que los padres deben rellenar y firmar, cuando éstos justifiquen no poder atenderlo por enfermedad u otras circunstancias graves. En estos casos, podrán solicitar de la Entidad Pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario. (art.172.2 CC).
La entrega de la Guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración. Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal.

2)    Por ministerio de la Ley.
En los supuestos en que se declare la situación de desamparo de un menor: en estos casos, la tutela administrativa conlleva, además, el ejercicio de la guarda administrativa del menor (art 172.1 del CC).

3) Por decisión judicial en los casos en los que legalmente proceda (art. 172.2 y 103.1 CC).
El art. 103. 1 del CC dice que, una vez presentada la demanda de nulidad, separación o divorcio ”El Juez, a falta de acuerdo entre los cónyuges, deberá determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido dicho Código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.”

El ejercicio de la guarda administrativa (asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley) se realizará mediante alguna de las siguientes figuras:

- El acogimiento familiar en cuyo caso se ejercerá por la persona o personas que determine la Entidad Pública.
- El acogimiento residencial, que ejerce el Director del Centro designado por los servicios de la Comunidad Autónoma.

Característica propia del acogimiento (ya sea familiar o residencial) es que los padres (o el tutor) tendrán derecho a visitar y relacionarse con el acogido, si bien este derecho puede ser regulado o suspendido por el Juez, en atención a las circunstancias propias de cada caso y en interés del menor (art. 161 CC).

La inscripción registral de las instituciones tutelares.

La Ley 20/2011, del Registro Civil prevé que "se inscribirán en el registro individual de la persona con capacidad modificada judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador" (art. 73.1).