Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo. - DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 1.- LA MEDIACIÓN FAMILIAR.

LECCIÓN 1.- LA MEDIACIÓN FAMILIAR.

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LECCIÓN 1.- LA MEDIACIÓN FAMILIAR.

A lo largo de la historia, entre todas las culturas y sociedades que se han ido forjando en
el seno de la misma, se ha evidenciado la presencia del conflicto como una constante en el
comportamiento de nuestra especie. En consecuencia, el ser humano se plantea la
necesidad de crear e implementar toda una serie de estrategias, organismos colectivos y
figuras de autoridad que coexistirán con un ordenamiento jurídico para la resolución de
conflictos y es, en este momento, cuando se crean fórmulas de resolución de conflictos, y
es en este momento cuando se produce el nacimiento de la mediación. La mediación tiene
raíces históricas, culturales antiquísimas. Desde la antigüedad, ya concebíamos la
mediación, como método para la resolución de conflictos, a través de una tercera persona.
Desde el nacimiento del Estado de Derecho, se ha entendido al Poder Judicial como
poder independiente y diferenciado del Poder Legislativo y Ejecutivo, es el encargado de
aplicar las normas jurídicas con el fin de resolver los conflictos.
Lo primero que hay que remarcar son los primeros indicios de esta figura jurídica. Se
encuentran en Mesopotamia, en el Código de Hammurabi del 2000 a.C. Sin embargo, en
estos casos no se hablaba de mediación como un contrato comercial, puesto que se enmarca
en el ámbito del intérprete. Es con la cultura romana donde se empezó a delinear la figura
del mediador que se conoce con el nombre de proxeneta. El desarrollo de la mediación con
anterioridad al Digesto es desconocido. Se piensa a día de hoy, que la mediación debió
nacer en la parte oriental y extenderse después a Roma.
Desde principios de siglo XX, los Estados han ido asumiendo una función social y de
protección de los ciudadanos. China y Japón tienen una larga tradición en mediación desde
la antigüedad. En China, la mediación, fue un recurso básico en la resolución de conflictos,
a día de hoy en esta república se sigue ejerciendo la mediación, a través de los comités
populares. En Japón por su parte, la mediación atendía a costumbres, era un líder el que
ayudaba a resolver las propias disputas. En ciertas partes de África se sigue convocando
una asamblea en la que una persona respetada por la comunidad, actúa como mediador.
Además, dentro de comunidades religiosas, los sacerdotes o pastores también ayudan a sus
fieles a conseguir acuerdos que beneficiaran a las partes.
La mediación tal y como la entendemos hoy, apareció en los Estados Unidos a finales
de la década de los años sesenta y principio de los setenta del siglo XX, como respuesta a
la demanda social, con formas alternativas a la conciliación. Por ese entonces, entre otras,
la American Arbitration Association (AAA) empezó a establecer criterios de formación y
capacitación para que las personas interesadas pudieran aplicar sus conocimientos en
conciliación, mediación y arbitraje en conflictos de consumidores, comunidades y
familiares.
En España desde el año 1076 tenemos testimonios de una primera reglamentación de la
tradición mediadores de las juntas vecinales, los gremios medievales y las hermandades
agrarias y rurales. Esta mediación se acredita jurídicamente en el Fuero de Avilés en 1076,
donde por primera vez se documenta el origen etimológico de la mediación, desde 1238,
existían antecedentes remotos a la institución de la mediación, por un lado, “El Tribunal
de Aguas de Valencia”, compuesto por personas respetadas, intentaba solucionar
conflictos entre los agricultores por los problemas que existían en ese entonces con el riego.
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También tenemos otro antecedente en el Derecho Foral, “la Junta de Parientes de
Aragón” para la resolución de conflictos en el ámbito del Derecho de Familia.
Como podemos observar, la proliferación de modelos y experiencias de mediación en
las últimas décadas va acompañada de un mayor amparo y reconocimiento jurídico.
El concepto de mediación.
La proliferación de definiciones del concepto de mediación, es realmente extensa en
nuestra literatura al igual que ocurre con otros muchos conceptos usados con habitualidad.
Existe un sin número de definiciones en cuanto al concepto de mediación, dadas por
diferentes tratadistas, por estudiosos y por la propia Ley.
Autores como GUILLÉN define la mediación como, un método de resolución de
conflictos, donde toma predominio la confidencialidad, la voluntariedad, la estructuración
de gestión y resolución de conflictos que sirve para que las partes, en el ámbito que estén
inmersas consigan solucionarlo de forma satisfactoria el conflicto, aceptando la
colaboración de una persona profesional, experta y debidamente formada, que tiene como
características principales la de ser imparcial, y no imponer acuerdos pero sí, dirigiendo a
las partes a la consecución de los mismos y al logro de su cumplimiento.
GARCÍA VILLALUENGA la define como “el negocio jurídico lícito, nacido a
consecuencia de la labor mediadora, constituido generalmente por varias declaraciones
de voluntad, tutelado por el Derecho”.
El diccionario de la Real Academia Española la define como “la acción y el efecto de
mediar”, según esta acepción, el concepto de mediación, está referido a su carácter de
instrumento para lograr la resolución de una contienda o conflicto entre personas, teniendo
la intervención de un tercero que realiza esa actividad de mediar sobre la base de establecer,
un orden fundado en unos criterios asumidos o aceptados por los contendientes.
La propia Ley de Mediación 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, en el artículo primero, define la mediación como: “aquel medio de resolución
de controversias, cualquiera que sea su denominación, en dos o más partes, que intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención del mediador”.
Para BARONA la mediación es en la actualidad una modernización y mejora de la vieja
conciliación, con la incorporación de ciertos parámetros específicos que, sobre todo, hacen
referencia a la formación del mediador.
Marco jurídico.
La Administración de Justicia de España viene experimentando en las últimas décadas
un importante aumento de la litigiosidad, que incide en su normal funcionamiento. Ello ha
supuesto que, en las distintas reformas llevadas a cabo en los últimos años, no sólo se hayan
modificado las normas procesales, sino también que se haya incidido en la búsqueda de
soluciones complementarias, de carácter extrajudicial, como sucede con la mediación, la
conciliación y el arbitraje.
Se ha venido realizando un esfuerzo por implantar una cultura de mediación, a través de
diversas medidas que van desde la difusión de la misma a la firma de convenios entre el
Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades
Autónomas, además de contar con distintas corporaciones de Derecho público (como
Colegios Profesionales y las Cámaras de Comercio), con la finalidad de favorecer su
implantación.
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En cuanto a su regulación a nivel Europeo, debemos mencionar, la Recomendación
1/1998, del Consejo de Europa sobre mediación familiar, el Reglamento (CE) 2201/2003
sobre responsabilidad parental y su guía de buenas prácticas, la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la
mediación en asuntos civiles y mercantiles, la Resolución del Parlamento Europeo, de 12
de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en
asuntos civiles y mercantiles.
A nivel nacional, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, el Real Decreto 980/2013, de 7 de mayo, por la que desarrollan determinados
aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
A nivel autonómico en la Comunidad Autónoma de Canarias la Ley 3/2015, de 23
de Junio, la Ley 15/2003, de 8 de abril de mediación familiar, el Decreto 144/2007, de 24
de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Mediación Familiar, la Orden
de 10 de marzo de 2008 que dispone de actuaciones de mediación familiar y se fijan las
tarifas de la mediación familiar en supuestos de gratuidad, regulados por Decreto 144/2007,
de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Mediación Familiar, la
Orden de 27 de junio de 2014, por la que se regula la gestión del conflicto de convivencia
por el procedimiento de mediación en los centros educativos de enseñanza no universitaria.
El Consejo de Ministros, aprobó el 11 de enero de 2019, el “Anteproyecto de Ley de
Impulso de la mediación”, como cualquier anteproyecto, la intención es dar comienzo a
un debate y análisis de una propuesta. Como sabemos, una vez que esta idea original se
enriquece, puede convertirse en un proyecto con indicaciones precisas y detalladas.
Finalmente, el proyecto puede aprobarse y ejecutarse, haciendo que la proposición se
concrete
Protocolo de los diferentes tipos de mediación El propio Consejo General del poder
judicial en el año 2016, publicó una Guía para la práctica de la mediación intrajudicial y
ha realizado varios protocolos a seguir según la diferentes materias que tenemos en la
mediación como es: la mediación familiar, la mediación penal, la contencioso
administrativa y social. - Puesta en marcha de un servicio de mediación familiar Se trata
en un proceso de gestión o resolución positiva de conflictos, la mediación familiar se basa
en la cooperación, la autonomía y responsabilidad de las personas implicadas por
situaciones de ruptura, tensiones o conflictos que solicitan o aceptan voluntariamente la
intervención del Mediador, que actúa como un profesional cualificado, sujeto a principios
de confidencialidad, imparcialidad y neutralidad.
Con la mediación familiar, intentamos evitar, situaciones conflictivas familiares,
utilización de los hijos en el proceso etc. El tribunal podrá invitar a las partes a que intenten
un acuerdo que ponga fin al proceso. El interés al que vamos atender en el proceso de
mediación familiar, es el interés superior del menor en todo el proceso (tal y como ocurre
en el proceso judicial).
Existen varias ventajas en la mediación familiar, desde la duración de los acuerdos de
mediación, el menor coste emocional. La mediación más utilizada, es la mediación
familiar, los asuntos más usuales a los que recurrimos para mediar son relativos a la
mediación familiar”.
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Mediación familiar.
Se trata en un proceso de gestión o resolución positiva de conflictos en el ámbito
familiar. Los más frecuentes son los derivados de las rupturas de las parejas.
La mediación familiar se basa en la cooperación, la autonomía y responsabilidad de las
personas implicadas por situaciones de ruptura, tensiones o conflictos que solicitan o
aceptan voluntariamente la intervención del Mediador, que actúa como un profesional
cualificado, sujeto a principios de confidencialidad, imparcialidad y neutralidad.
Con la mediación familiar se intentan evitar situaciones conflictivas familiares,
utilización de los hijos en el proceso etc. En algunas ocasiones se consigue y en otras no
se consigue.
Finalización del proceso. Acuerdos o falta de acuerdos en el proceso de mediación.
El acuerdo de mediación, es el contrato por el que las partes solucionan, de manera total
o parcial, la controversia sometida a mediación, evitando así un litigio o poniendo fin al ya
iniciado. Como consecuencia, el acuerdo de mediación queda sujeto al Derecho de los
Contratos, y en particular al régimen jurídico del contrato de transacción, con la excepción
de aquellos aspectos directamente regulados por la Ley de Mediación.
Desde que comienza la etapa del acuerdo es conveniente tener una lista con los puntos
más importantes a tener en cuenta en la fase de redacción del mismo:
- Hechos relevantes
- Antecedentes
- Expresar lo que se acordó
- Los compromisos que se asumen ¿Cuáles?, ¿Cuándo?, ¿Cómo?, ¿Dónde?, ¿Para qué?
- Observaciones o cláusulas adicionales.
Tal y como se prevé en el artículo 23 de la Ley de Mediación mencionada, en el acuerdo
de mediación deberán constar los datos identificativos de las partes, su domicilio, el lugar
y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume, que se ha seguido un
procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, la indicación del
Mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación
en la cual se ha desarrollado el procedimiento. Finalmente será necesaria la firma de las
partes o de sus representantes.
En el acuerdo de mediación hay que distinguir:
- En primer lugar, según el acuerdo se haya alcanzado o no en una mediación iniciada
estando en curso un proceso. En este caso la competencia correspondería al tribunal
que estuviera conociendo del mismo tanto la homologación del acuerdo como su
ejecución. En caso contrario, será necesario la formación de título ejecutivo tras
escritura pública siendo competente para su ejecución el Juzgado de Primera
Instancia del lugar en que se hubiera firmado el mismo.
- En segundo lugar, dependiendo de que el acuerdo verse sobre la totalidad o
simplemente sobre una parte de las materias sujetas a mediación, puede ser total o
parcial con lo que, si la mediación es intraprocesal, el proceso continuará si las partes
así lo deciden. Un acuerdo incompleto no podría llegar a tener fuerza ejecutiva,
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ambos acuerdos el total y parcial, tienen carácter vinculante para las partes y pueden
llegar a ser título ejecutivo.
- En tercer lugar, debemos distinguir entre acuerdo de mediación mero-declarativo,
constitutivo y obligacional, la distinción es clara, los títulos extrajudiciales no pueden
contener obligaciones no dinerarias. Y lo que acabamos de indicar es aplicable tanto
al acuerdo de mediación homologado judicialmente (mediación intrajudicial) como
al elevado a escritura pública (la mediación extrajudicial). En relación con los
acuerdos de mediación de contenido obligacional, la obligación puede ser tanto
dineraria, como no dineraria. Respecto de las obligaciones de entrega de una cantidad
de dinero, debemos plantearnos si es posible distinguir entre acuerdo de mediación
líquido e ilíquido, es decir, si el acuerdo de mediación que contiene una obligación
pecuniaria se le debe aplicar el requisito de liquidez, y si así fuera, el por qué.
El Mediador es el encargado de organizar, registrar y reflejar con precisión las
decisiones tomadas. De la claridad del acuerdo dependerá su cumplimiento, por lo que
cuantos menos cabos sueltos se dejen, más posibilidades hay de que perdure y se respete.
Las partes pueden sentir la necesidad de transcribir su propia versión para que se ajuste
mejor a su idea, y el Mediador les puede entregar un modelo en el que basarse.
El acuerdo debe incluir además de los puntos acordados mutuamente, un apartado
referido a posibles revisiones y procedimientos futuros. Debe darse a las partes copias del
borrador y, suele ocurrir que soliciten comentarlas con otras personas (Abogados), en cuyo
caso hay que citarlos para una sesión posterior.
La ejecución del acuerdo de mediación.
Finalizado el procedimiento con acuerdo, se entregará un ejemplar a cada una de las
partes, reservándose otro para el Mediador para su conservación. El propio Mediador
informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar
su elevación a escritura pública o homologación judicial al objeto de configurar su acuerdo
como título ejecutivo. La propia Ley de Mediación 5/2012, de 6 de julio, de mediación
civil y mercantil, nos expone en el título V la ejecución de los acuerdos de mediación.
Como indica MONTERO AROCA, entendemos por ejecución: “aquel procedimiento
en el que, partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por el órgano jurisdiccional
una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para como dotarlo
a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la
actividad jurisdiccional”. Este procedimiento es potestad exclusiva del Estado ejercida a
través de sus órganos jurisdiccionales.
Los acuerdos elevados a escritura pública.
Son los acuerdos fruto de una mediación extrajudicial54. Es posible que la mediación
se realice ante un Notario, puede ser posible, que el propio Notario sea el Mediador del
asunto, aunque ello no quiere decir que no exista la necesidad de elevar el acuerdo a
escritura pública ante un fedatario público (aunque si es cierto que debe ser distinto al
Notario que ejerció como Mediador).
Los documentos que hay que entregar al notario para elevar el acuerdo de mediación a
escritura pública es, la copia de las actas de la sesión constitutiva y el acta final del
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procedimiento, no es necesaria la presencia del Mediador a la hora de elevar a escritura
pública el acuerdo ante el Notario.
Los acuerdos homologados judicialmente.
El artículo 25.4 de la Ley 5/2012, de mediación civil y mercantil, establece que, “cuando
el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un
proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con
lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. En este caso, es el propio tribunal el que
homologa el acuerdo, sin necesidad alguna de acudir al Notario. El propio artículo 25.4 de
la Ley de Mediación no indica el control que se tiene que realizar para la homologación,
directamente nos remite a la LEC: “Las partes podrán solicitar del tribunal su
homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
Para la realización de dicho acuerdo tiene que existir un proceso pendiente, ya que si no
hubiera proceso pendiente no hay posibilidad de homologación judicial, además para
homologar el acuerdo, el mismo debe presentarse ante el Juez correspondiente.
Para la homologación no es necesaria la entrega de ningún tipo de documentos, salvo el
acuerdo que se quiere homologar.
Solo es necesario que una de las partes solicite su homologación para que el Juez previa
audiencia de la parte contraria lo homologue.

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