Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo. - LECCIÓN 9 BIS. DERECHO CIVIL III. GRUPO 3. GRADO EN DERECHO:ENGINEERING, CONTRAT

DERECHO CIVIL III. GRUPO 3.
GRADO EN DERECHO.

LECCIÓN 9 BIS: ENGINEERING, CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING) Y CONTRATO DE HOSTING.

Pulsando "leer más" encontrarás el contenido de los contratos atípicos de Engineering, de Franquicia o Franchising y de Hosting.

DERECHO CIVIL III. GRUPO 3.
GRADO EN DERECHO.

LECCIÓN 9 BIS: ENGINEERING, CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING) Y CONTRATO DE HOSTING.

CONTRATO DE ENGINEERING

Concepto.
El contrato de engineering o de ingeniería es una figura contractual que engloba, según la doctrina dominante diversos tipos contractuales en principio, atípicos, no regulados como específicas modalidades contractuales en la normativa civil o mercantil.
También se le conoce con la denominación de Contrato de Ingeniería, Aprovisionamiento y Construcción (contrato "EPC": "Engineering, Procurement and Construction"), que incorpora la estructura contractual más compleja y relevante de cuantas se emplean en la ejecución de proyectos de instalaciones energéticas, integrando elementos relevantes, desde los puntos de vista jurídico y de negocio. Es el contrato que, en mejor medida, refleja el estado de la industria en cada sector energético concreto.
El jurista español Massaguer nos da una definición más extensa de esta figura contractual, dándole mayor énfasis a las prestaciones que la misma genera. En ese sentido, la "Licencia de Know How" (término empleado por este autor en vez de Contrato de Know How) es aquel negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual, una de ellas (el licenciante) titular de un Know How autoriza a su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento, y en virtud del cual, el licenciatario o receptor, se obliga por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados con el empleo del Know How negociado.

Naturaleza jurídica.
Estos contratos son de naturaleza compleja, y engloban prestaciones propias de diversos contratos (arrendamiento de servicios, de obra, cesión de derechos de propiedad industrial, etc). La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1988 (RJ 19885471), se refiere a estos contratos de engineering en relación a una central nuclear, señalando que se trata de un "nuevo tipo contractual surgido en los últimos años en el extranjero y que ha estudiado la doctrina mercantilista mas no tiene traducción en nuestro Derecho positivo, existiendo en él elementos de contrato de obra, de servicios, suministro de bienes de equipo, etc.

Sujetos y terminología. ¿Contrato o Licencia?
La doctrina mayoritaria denomina a esta figura como "Contrato de Know How". Sin embargo existe un sector en la doctrina, específicamente la española, que emplean la terminología: "Licencia de Know How". Asimismo, un sector minoritario emplea otros términos, tales como: "Cesión de Know How", "Licencia Industrial", "Cesión de Tecnología", "Contratos de Asistencia Técnica" o "Contrato de Engineering". No obstante, es en el empleo de las voces "contrato" y "licencia" las que suscitan mayores discusiones.
En todo contrato siempre se encontrará dos partes, por lo tanto, decir que el contrato es bilateral o sinalagmático es redundar el tema. Como la transmisión (sea cesión o venta) del Know How es mediante un contrato, se puede decir que existe una parte que entrega el Know How y otra parte que recibe el Know How, sin embargo, el término con que se encuadraría cada parte es discutible.
En efecto, si se emplea acepciones como licenciante y licenciatario, o cedente y cesionario, o permitente y permisionario, sólo se estará refiriendo al permiso (licencia o cesión) sobre el uso y explotación del Know How y no englobaría el otro aspecto, cual es la transmisión por venta.

Asimismo, si se emplea términos como vendedor y comprador sólo encuadraría la venta del Know How más no la cesión; además que se confundiría con los sujetos del contrato de compraventa; por lo tanto, se debe de encontrar un término que englobe a los sujetos y a los actos que éstos pueden realizar, sin confundirse con otras figuras contractuales.

Este término sería el de transmisor y receptor, porque la misma permite encuadrar la actividad de cesión y venta, es decir, el transmisor puede ceder o vender su Know How y el receptor sería el beneficiario del mismo; además, no se confundiría con otras figuras contractuales; asimismo, permitiría encuadrar la distinta clasificación del objeto del Know How: industrial y comercial (sin perjuicio de admitir un Know How financiero o administrativo), por estas razones pensamos preferible el empleo de estos términos.
El transmisor es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera - aunque sometida a ciertas restricciones cuando afecte la seguridad de Estado - quien entrega el Know How determinado.

Jurisprudencia.
Sentencia de Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso, 1 de Junio de 2000.
En este caso se trata simplemente, empleando la terminología anglosajona, de un contrato de "engineering" o de asistencia técnica, conocido como de licencia o cesión de "know- how", inscribible en el registro de contratos de transferencia de tecnología de acuerdo con el Decreto 2343/1973 y la Orden Ministerial de 5 de diciembre de 1973, cuyo rendimiento, según el artículo 6-2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades, está sujeto al mismo como comprendido entre las contraprestaciones que por toda clase de servicios, asistencia técnica, préstamos o cualquiera otra prestación de trabajo o capital realizada o utilizada en territorio español especifica el siguiente artículo 7 -b) de dicha Ley; y siendo, como se dijo, el único punto de discrepancia entre las partes, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, al igual que ha venido haciendo la Sala al resolver, como ya anticipábamos, recursos interpuestos por la misma recurrente y de contenido idéntico al presente, por lo que procedente resulta el mantenimiento de idéntica doctrina en aras del principio de su unidad (artículo 102 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Se desestimó la demanda y se desestimó la apelación.

Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 29 de Julio de 2000.
En este litigio nos hallamos ante una cesión de uso de las patentes, modelos de utilidad, documentación técnica y Know-how, y no ante la transmisión del 81% de su titularidad o propiedad, razón por la cual es aplicable el artículo 12, del Convenio Hispano-Alemán para evitar la Doble imposición y prevenir la Evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, que confiere a España el derecho a gravar al tipo convenido del 5 por 100, los "cánones" pagados por el uso o la concesión de uso de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, así como por el uso o la concesión de uso de equipos industriales, comerciales o científicos, y con cantidades pagadas por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se desestima el recurso contencioso administrativo. Se desestimó la casación.

CONTRATO DE "FRANCHISING"

Evolución histórica y Derecho Comparado.
El contrato de "franchising" es una nueva modalidad de contratación comercial generadora de relaciones económicas y laborales, aún no legislada en nuestro ordenamiento jurídico, pero que se va incorporando como un contrato atípico, limitado por los principios de licitud y buena fe que imperan en las relaciones contractuales (arts. 1137 y 1198 Código Civil) y regido por las reglas de la autonomía de la voluntad (art. 1197 Código Civil), que permite a las partes regular ciertas necesidades de realidades contractuales socioeconómicas que preceden al estado de reconocimiento legal.

Este contrato tiene su origen en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 la empresa SINGER lo utiliza para comercializar sus productos. En 1898 GENERAL MOTORS comienza a utilizarlo para vender vehículos. Esta expansión continúa, siendo utilizado por COCA COLA en 1899 y en 1930 por compañías de gasolina.
Después de de la Segunda Guerra Mundial tiene mayor difusión ya que no exigía experiencia en el franquiciado.
En 1954 se constituye la cadena MAC DONAL'S con 10.000 comercios en todo el mundo.

La Ley de inversiones en franquicia del Estado de California (1971) le da el siguiente contenido:
a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de comercialización preparado sustancialmente por el franquiciante.
b) La operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, está sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante o su organización.
c) El franquiciado está obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia.

La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un "know-how.
c) La prestación continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.”

El contrato de "franquicia" o con más precisión, de "franquicia comercial", es la operación conocida como "franchising" en el derecho y prácticas enraizadas en el "common law", "contrat de franchise" en el lenguaje francés y "der Franchise Bertrag" en el alemán.

En España se utiliza el "franchising" para las siguientes estrategias empresariales:
Abrir cadenas de sucursales de la empresa matriz.
Abrir nuevos negocios con soporte de la empresa matriz.
Internacionalmente existen bajo esta modalidad cadenas de comidas rápidas como: Pizza Hut, Mac Donal's, Burger King, etc. y cadenas de ropa e indumentaria, por ejemplo Benetton.

Concepto y definiciones.
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el ámbito jurídico internacional.
El término "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la concesión de una "carta franca", una autorización o una libertad.
Se puede definir la voz inglesa "franchising" como "contrato de concesión.
En virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a técnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios."
El "franchising" se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta".
El contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y restricciones. en casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial".

Clases.
a) La franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y tiene algunas similitudes con la concesión.
b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una organización empresarial, hasta en sus mínimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o servicios.

Contenido.
Se trata de un acuerdo "intuitu personae", sinalagmático, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo y atípico.
Una de las partes (el franquiciante) otorga a la otra (el franquiciado) un derecho de explotación y/o distribución de determinados bienes o servicios de los que es titular. El "franquiciado" opera exclusivamente con terceros y a su propio riesgo, actúa en un área determinada y debe al "franquiciante" un pago preacordado, que suele consistir en un canon abonado "ab initio" y en ulteriores pagos periódicos.

Esta modalidad de contratación se basa en tres supuestos:
- marca exitosa.
- la transmisión de "know-how" (saber cómo hacerlo).
- la asistencia permanente del franquiciante al franquiciado.

Obligaciones del franquiciante:
a- Establecer los criterios de imagen en general y particular. A tal fin se practicarán evaluaciones e inspecciones de los locales generando pautas, informes en aquello relacionado con el aspecto interior y exterior del negocio.
b- Establecer el tipo, calidad y marca de los productos a vender por el franquiciado.
c- Administrar diligentemente el fondo de publicidad que se constituya en el contrato.
d- Llevar a cabo reuniones periódicas mediante convocatorias simples, con los titulares de los negocios adheridos a fin de brindar una permanente actualización del sistema.
e- Impartir cursos de entrenamiento a los propietarios y/o empleados.

Derechos del franquiciante:
a- El franquiciante tiene la facultad de seleccionar los proveedores o dejarlo al arbitrio del franquiciado.
b- Controlar todo producto complementario que se venda en el local, y en su caso de encontrar inconveniente su venta, solicitar el retiro del mismo.
c- Inspeccionar periódicamente los locales, sin previo aviso, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del franquiciado. Esta puede ser hecha por el mismo franquiciante o por un tercero designado por él.
Obligaciones del franquiciado:
1- Abonar al franquiciante un pago mensual por el uso de marca y logotipo. Además de un regalía equivalente a un porcentaje del valor del costo y otro porcentaje del valor del costo en concepto de aporte al fondo de publicidad.-
2- Instalar el local, conforme con las instrucciones establecida por el franquiciante. El costo es a cargo del franquiciado.
3- Aplicar la franquicia a la explotación comercial del local determinado en el contrato.
4- Participar de las reuniones periódicas organizadas por el franquiciante junto con los otros locales adheridos al sistema, a fin de intercambiar información y datos sobre experiencias operativas, tendencia de mercado, evaluación de la aplicación del fondo de publicidad, etc.
5- Abstenerse de vender otros productos que no haya sido previamente autorizados por el franquiciante.
6- Permitir al franquiciante la inspección y revisación del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el franquiciado.

Como conclusión, podemos decir que el "franchising" permite a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de ésta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo, es decir como sujeto de derecho autónomo.
En cuanto a la materia laboral, la finalidad económica del contrato de "franchising" se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara al franquiciante por las deudas laborales del franquiciado, además de traer aparejado un perjuicio para la economía nacional por las repercusiones que ocasionaría en las inversiones en contratos de este tipo.
Por otra parte, los servicios que la franquiciante presta no implican la asunción del riesgo del negocio propio del franquiciado ni la toma de decisiones laborales relativas a los empleados de éste. En los contratos de "franchising" la actividad normal del fabricante o franquiciante excluye las acciones y las estrategias comerciales realizadas por el franquiciado.

CONTRATO DE HOSPEDAJE O ARRENDAMIENTO DE PÁGINA WEB.
(También llamado “CONTRATO DE HOSTING”).

Características.

Es fundamental determinar el régimen jurídico aplicable a este contrato tan presente en la realidad negocial de nuestros días. Para ello, abordamos en este artículo la cuestión de su naturaleza jurídica, concluyendo que se trata de un contrato atípico incluido en la categoría de los contratos de actividad. La determinación de las normas aplicables al contrato de hosting se hace, en consecuencia, teniendo en cuenta las características fundamentales que lo definen y la categoría contractual a la que pertenece, fijando de este modo el marco jurídico en el que se desenvuelve este negocio.
El contrato de hosting ha alcanzado en los últimos años una creciente importancia económica y social pues permite la presencia en Internet de todos los que así lo deseen por un coste mucho menor del que supondría adquirir el material necesario para ello. Esta importancia contrasta con la ausencia total de regulación específica dentro de nuestro ordenamiento. Por ello, en este artículo se pretende establecer el régimen jurídico aplicable al contrato.
A tal fin, debemos comenzar estableciendo un concepto del mismo que nos ayude a identificar la realidad negocial ante la que nos encontramos. En primer lugar, expondremos las diversas nociones que se han dado en la doctrina y, posteriormente, determinaremos la definición que, en nuestra opinión, resulta más completa y adecuada para este tipo negocial.
En cuanto a los diversos conceptos que se han ofrecido de este contrato, comenzamos por Llaneza González que lo define como aquel contrato "en virtud del cual una empresa proveedora de servicios de Internet aloja o alberga el sitio web del cliente, destinando a tal efecto un espacio en su servidor a cambio de una remuneración. La empresa prestadora del servicio de hosting alquila al cliente el hardware y el software de su propiedad para distintos servicios como alojar, gestionar, mantener y actualizar la página web del cliente por un tiempo determinado y a cambio de un precio". Sin embargo, este concepto resulta bastante amplio pues, con independencia de que en determinados casos se incluyan algunas de las prestaciones enumeradas por la citada autora, normalmente el prestador no realizará actividades de gestión o actualización de la web alojada.
Por su parte, Écija Bernal y Saiz Peña lo definen como "aquel en virtud del cual dos partes acuerdan que una de ellas (el cliente) pueda instalar sus propias aplicaciones informáticas y contenidos en los componentes de hardware y software de la otra parte (el proveedor de servicios de hosting). De esta forma las aplicaciones informáticas y contenidos del cliente serán puestos a disposición de los usuarios de Internet a través de los equipos del proveedor de hosting". Aunque esta definición resulta más exacta respecto al contenido propio del contrato de hospedaje, resulta más clarificadora, quizás por su simplicidad, la aportada por De Miguel Asensio que observa que "cuando se contrata el establecimiento o alojamiento de un sitio web el proveedor proporciona al cliente espacio en el servidor en el que se almacena la información que constituye el contenido del sitio web, al tiempo que lo conecta con Internet facilitando el acceso de terceros a la información ahí contenida". En cualquier caso, en ambas definiciones está presente una característica fundamental del contrato de hospedaje de página web que es la conexión a Internet del sitio web alojado de tal forma que los usuarios de la Red puedan acceder a su contenido.
Por último, debemos destacar también la definición establecida por Härting en la doctrina alemana. El autor resalta que para estar presente en la red Internet se necesita un espacio de memoria de un ordenador, el cual normalmente se pone a disposición por el proveedor. El proveedor de hosting almacena la website en un servidor propio o en un servidor de un tercero y se encarga de que la website esté disponible en la World Wide Web.
Como podemos observar, estas definiciones se centran en describir el contenido esencial de la obligación del prestador del servicio, obviando los demás aspectos del contrato que también pueden resultar relevantes. Por ello, creemos conveniente fijar el concepto que bajo nuestro punto de vista describe el supuesto contractual ante el que nos encontramos de forma más completa.

Estructura contractual básica.

El contrato de hospedaje en página web es aquél en virtud del cual una empresa cede parte del espacio de su servidor calculado en mega bytes para que un sujeto lo utilice, almacenando allí la información que desee, creando su propia página web, a la vez que la conecta a Internet.
El cliente podrá acceder a la red con la ventaja de no tener que disponer de todos los recursos tanto materiales como humanos que se necesitan para ello, pues la empresa prestadora del servicio realiza dicha actividad.
El objeto fundamental del contrato es el espacio virtual del servidor que la empresa encargada del hospedaje pone al servicio de su cliente para que éste almacene los datos que crea conveniente, así como el servicio de conexión de dichos datos a la red, de tal forma que cualquiera podrá acceder a la página alojada.
Es, pues, un contrato informático siguiendo la definición que hace del mismo DAVARA RODRÍGUEZ, por cuanto tiene como objeto la prestación de un servicio informático.
El servidor pertenece a la empresa prestadora. El cliente podrá acceder al espacio que le ha sido asignado electrónicamente mediante la inclusión (normalmente) de un nombre de usuario y contraseña en su ordenador, que le dará entrada a su espacio virtual. A partir de ahí, creará su página web. Sólo a través de este procedimiento se podrá acceder a la misma e introducir los cambios que se crean oportunos, de tal forma que la parte contratante tendrá que asegurarse de que sólo ella (y las personas que están a su cargo, en su caso) poseen dicha clave de acceso y, por lo tanto, el dominio sobre el contenido de su página.
El contrato de hospedaje es similar al llamado "contrato de disco duro virtual", en el que la prestación del servicio también consiste en alojar la información del contratante en el espacio del servidor de la empresa, con la diferencia de que no se conecta a Internet.
En el contrato de hospedaje en página web (también denominado comúnmente como contrato de alojamiento, o con el término anglosajón hosting), el cliente será normalmente un empresario o profesional que desea acudir a la red, y, frecuentemente, deberá pagar una suma determinada de dinero como contraprestación. Sin embargo, no siempre es así. Nos encontramos también ofertas de hosting gratuito, en las que la empresa prestadora ofrece el espacio sin que el cliente tenga que realizar un pago por el servicio prestado.
En el proceso de contratación, la persona interesada acudirá a la red y visitará las distintas páginas de las empresas prestadoras que ofrezcan el alojamiento web, hasta dar con la que más le interesa. A continuación, marcará con un "clic" la oferta elegida, se le instará a que rellene un formulario en el que se le pedirán ciertos datos personales, aceptará las condiciones generales y finalmente pulsará un nuevo icono (en el que aparece la palabra "ok", o "acepto", o alguna similar) para prestar su consentimiento, quedando así perfeccionado el contrato.