Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo. - DERECHO CIVIL IV. LECCIÓN 17. LA HIPOTECA INMOBILIARIA. EPIGRAFES 7,8 Y 9.

DERECHO CIVIL IV. LECCIÓN 17. LA HIPOTECA INMOBILIARIA.

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DERECHO CIVIL IV. LECCIÓN 17. LA HIPOTECA INMOBILIARIA.

Epígrafe 6. HIPOTECAS LEGALES Y VOLUNTARIAS.

El art. 137 LH dice que las hipotecas son voluntarias o legales.
Según el art. 138 LH, serán voluntarias las hipotecas convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan, y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. Por tanto, caben dos vías distintas: el convenio entre las partes (que es el contrato de hipoteca regulado en el Código Civil), y la disposición del dueño de los bienes (en cuyo caso se trata de una constitución unilateral).
El término de hipoteca legal no significa que la hipoteca la cree la ley automáticamente; lo que la ley hace es conceder un derecho a exigir su constitución en determinados supuestos. En este sentido coinciden el art. 1875 CC, en su párrafo segundo, y el art. 158 LH: Las personas a cuyo favor establece la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho.
La hipoteca legal sólo se constituye como resultado del ejercicio de este derecho, pudiendo darse dos supuestos:
1)    Que el propietario de los bienes acceda a constituir la hipoteca, en cuyo caso ésta se constituirá a través de un contrato de cumplimiento de la obligación legal.
2)    Que el propietario no acceda, en cuyo caso la hipoteca se establecerá a través de un mandato judicial, una vez seguidos los procedimientos que prevé la Ley Hipotecaria y su Reglamento.
El art. 168 LH establece los supuestos en los que existe ese derecho a exigir la constitución de hipoteca legal:
-    Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos, en determinados casos (por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente, por las donaciones prometidas por los maridos, etc).
-    Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en ciertos casos contemplados en el Código Civil y leyes especiales.
-    Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres.
-    Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía.
-    El Estado, las Provincias y los Pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos.
-    El Estado sobre los bienes de los contribuyentes en los casos establecidos en esta Ley.
-    Los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, también en los supuestos previstos en la L.H.
La hipoteca legal recae sobre bienes concretos y determinados, no sobre todos los que forman parte del patrimonio de la persona obligada a constituirla. Es dentro de este patrimonio donde se hace la especificación del bien que se va a ver afectado, y de ahí que el art. 160 LH diga que las personas a cuyo favor reconoce la Ley hipoteca legal podrán exigir dicha hipoteca sobre cualesquiera bienes inmuebles o derechos reales de que pueda disponer el obligado a prestarla.
La hipoteca legal tiene un carácter expreso, de manera que sólo hay derecho a exigir su constitución cuando se esté ante el supuesto de hecho que la ley prevé al efecto. Es una interpretación restrictiva del art. 158 LH, que dice que sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter.
Todas las hipotecas legales, una vez constituidas e inscritas, surten los mismos efectos que las voluntarias, sin más especialidades que las recogidas expresamente en la Ley Hipotecaria.

HIPOTECAS EXPRESAS Y TÁCITAS
Son hipotecas expresas las que se formalizan en documento público y se inscriben en el Registro de la Propiedad. En cambio, las hipotecas tácitas son las que no exigen, para su validez y eficacia, ni la constitución voluntaria o por mandato judicial, ni la publicidad registral. Son justamente lo contrario al sistema de publicidad que defiende el del Registro de la Propiedad. Con toda razón la Ley Hipotecaria de 1861 desterró el gran número de estas hipotecas que existían hasta entonces, que no sólo eran tácitas, sino que muchas de ellas gravaban cualquier bien del deudor.
En la actualidad sólo se reconocen tres hipotecas tácitas, que recaen sobre bienes individualizados:
-    Las que se constituyen en favor del Estado, Provincia o Municipio, para asegurar el cobro de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha, de las contribuciones e impuestos que directa e individualmente recaigan sobre el inmueble.
-    Las que se constituyen a favor de los aseguradores, por el importe de las primas de los dos últimos años, o de los últimos dividendos pasivos, si el seguro fuese de mutuo.
-    Las que se establecen en favor de la comunidad de propietarios, por el importe de los gastos comunes del último año sobre el piso o local.

Epígrafe 7. EJECUCIÓN DE DE LA HIPOTECA Y REALIZACIÓN DEL VALOR.
La hipoteca es un derecho de realización de valor, constituido en garantía del cumplimiento de una obligación. Por tanto, vencida esa obligación, el acreedor, que por ley tiene prohibido quedarse con la cosa (no olvidemos la prohibición de pacto comisorio), necesariamente tiene que acudir a la ejecución de su derecho por el procedimiento establecido al efecto, a través del cual hará efectivo el valor de la cosa.
La acción en virtud de la cual el acreedor promueve la enajenación del bien hipotecado (puesto que se dirige especialmente contra éste), se denomina “acción real hipotecaria”.
Junto a esta acción real, el legislador ha previsto que el acreedor mantenga también la acción personal contra el deudor, pudiendo dirigirse contra todo su patrimonio. Así lo declara el art. 105 LH: La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil. Por tanto, la L.H. no limita la responsabilidad universal del deudor, salvo la excepción del art. 140 LH.
A la vista de todo esto, podemos deducir que el acreedor hipotecario es el más privilegiado en la prelación de acreedores, porque va a tener hasta tres tipos de acciones, con sus diversos procedimientos, para poder cobrarse:
El procedimiento hipotecario específico, establecido en el antiguo art. 131 LH, y actualmente recogido en la LEC, y que puede canalizarse como procedimiento judicial sumario o procedimiento extrajudicial. Como en todo derecho de crédito, el acreedor podrá reclamar al deudor por el procedimiento ordinario correspondiente, con la consiguiente responsabilidad patrimonial universal del deudor, embargo de los bienes y cobro.
El procedimiento ejecutivo, tal y como corresponde al título ejecutivo en que se recoge la hipoteca (la escritura pública). Lo normal es acudir primero al procedimiento hipotecario, por ser el más rápido y eficaz, y acudir en segundo lugar al procedimiento ejecutivo. Aunque la Ley no prevé una prelación, al legislador le interesa la acción hipotecaria, que va a poder ejercitarse directamente sobre los bienes hipotecados, a través de los procedimientos hipotecarios establecidos.
EXCEPCIÓN. El art. 140 LH introduce la excepción de la hipoteca de responsabilidad limitada: No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121. Esta limitación de la responsabilidad debe pactarse expresamente al otorgar la escritura de hipoteca, y significa una renuncia del acreedor (de ahí que tenga que ser expresa) a ejercitar otras acciones en reclamación de su crédito frente al deudor.
Por lo que respecta a los procedimientos hipotecarios, ya hemos dicho que hay dos:
-    Procedimiento judicial sumario, que se recoge en los arts. 681 a 698 LEC.
-    Procedimiento extrajudicial, que es el que se lleva a efecto ante Notario, se regula en los arts. 234 a 236 RH.
En éste será competente territorialmente el Notario del lugar donde esté situada la finca. Si hubiera varias fincas hipotecadas y estuviesen situadas en lugares diferentes, se establecerá en la escritura de constitución cuál de ellas va a determinar la competencia notarial. Si tampoco se determina este extremo, se estará al Notario del lugar donde radique la finca de mayor valor de tasación. El procedimiento notarial debe pactarse en la escritura de constitución, en la que debe constar, además, el valor de tasación, así como la persona que va a representar al deudor en la subasta (a veces el propio acreedor actúa como mandatario del deudor hipotecario). Sin embargo, el procedimiento extrajudicial sólo tiene efecto en las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparece determinada inicialmente, con sus intereses y gastos, incluidos los aranceles notariales. Es muy similar al procedimiento judicial, pero se sustancia ante Notario y, por tanto, es mucho más rápido. El acreedor podrá también cobrar los frutos y rentas vencidas y no satisfechas, para compensar los gastos de conservación y mantenimiento de la finca que hubiera tenido que desembolsar. Esta posesión o la administración de la finca por el acreedor no podrá exceder de dos años, en el caso de los bienes inmuebles, y un año si se trata de bienes muebles.
En cuanto a la liquidación de las cargas que pesaran sobre la finca, si son posteriores a la hipoteca, quedan extinguidas una vez ejecutada ésta. Sólo se mantendrán las anteriores a la constitución de la hipoteca, y las que tuvieran carácter preferente (por ser simultáneas, o por tener el mismo rango que la hipoteca que se ejecuta).
Por último, la acción hipotecaria prescribe a los veinte años. Puesto que la acción personal prescribe a los quince años, pasados éstos, la responsabilidad del deudor se va a limitar a la cosa gravada, y el acreedor sólo va a poseer la acción real hipotecaria.

Epígrafe 8. EXTINCIÓN Y CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA.
En la extinción de la hipoteca hay que distinguir dos fases:
Extinción de la hipoteca en sí: Además de las causas generales de extinción de todo derecho real, en la hipoteca hay que destacar la derivada de su constitución registral, porque, aunque sea accesoria de un crédito, y las vicisitudes de éste repercutan en ella, precisamente por su especialidad registral, tales consecuencias no son automáticas. Por ello, aunque el crédito se haya extinguido (por ejemplo, por pago), la hipoteca no se extingue mientras no se cancele registralmente la inscripción. El art. 76 LH dice, con carácter general, que las inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona.
En segundo lugar, por lo que respecta a la obligación garantizada, el art. 144 LH dispone que todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos. Es decir, para el tercer adquirente del crédito hipotecario, éste subsiste tal y como consta registralmente, mientras sus vicisitudes no accedan al Registro.

Cancelación.
Una vez que conseguimos pagar el préstamo hipotecario o que la hipoteca está totalmente pagada y amortizada lo que se llama cancelación financiera de la hipoteca, bien por la llegada del vencimiento final con todas las cuotas pagadas o porque hemos pagado todo el importe de la hipoteca de forma anticipada, hay que proceder a cancelar la carga que existirá en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad financiera.
La hipoteca prescribe a los 20 años después del vencimiento de la misma y en este caso se puede solicitar el levantamiento de hipoteca al Registro de la Propiedad mediante una instancia o escrito privado.
Una vez confeccionada la escritura de cancelación de hipoteca, la entidad financiera firmará dicha escritura ante Notario para lo que no es necesaria nuestra presencia. Dicha escritura se tiene que presentar ante la Administración Tributaria de la Comunidad Autónoma para la liquidación del impuesto, que en la actualidad está exento. Posteriormente, hay que presentar esa escritura en el Registro de la Propiedad,

CURIOSIDADES SOBRE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS.
INTERÉS FIJO.Es el mismo tanto por ciento de interés del principio al final del préstamo. Suele ser más elevado que el interés variable, ya que existe un riesgo mayor para la entidad financiera. En cuanto a tipos aplicables hay de todo, es conveniente visitar a nuestra entidad tradicional y a alguna más para comparar.
INTERÉS VARIABLE. Cuando el interés varia con el transcurso del tiempo, y se va revisando en unos plazos fijados de antemano con la entidad financiera. Se revisa en base a una referencia que nos da el interés nominal a pagar para cada período del préstamo.
Referencias para el interés variable
En los préstamos a interés variable, tanto hipotecarios como personales, cuando llegue el momento de la revisión, se tiene que obtener el nuevo interés en base a algún concepto pactado de antemano. Este concepto es lo que se conoce como referencia para la revisión.Tiene que ser una base medible, vinculada al mercado financiero, y sobre la que ninguna de las partes o actores del mercado, tenga el poder suficiente para influir sobre ella, a fin de que refleje de la manera más exacta posible el precio del dinero en cada momento
Para ello se ha confiado en la obtención de medias de tipos de interés, tanto en el mercado interbancario (MIBOR, EURIBOR), como en la media de contrataciones de préstamos nuevos por el sector financiero, aunque existen otras referencias menos utilizadas (precio de la Deuda Pública por ejemplo).
Las referencias más conocidas y usuales son actualmente IRPH (antes DGTPF) de bancos, de cajas, y conjunto de entidades y el EURIBOR, junto con el MIBOR, que tenderá a desaparecer, al haber sido sustituido desde el uno de enero de 1999 por el Euribor.
MIBOR - EURIBOR: El mibor era el acrónimo de tipo de interés en el mercado interbancario de Madrid. Era el tipo de interés al que las entidades financieras se prestan dinero entre ellas en el mercado interbancario. Es un precio "de mercado", que no puede ser manejado por ninguna entidad, ya que el beneficio para una de ellas supondría pérdidas para las otras, por lo que se mantiene un equilibrio entre todas. Había distintos tipos de MIBOR dependiendo del plazo, desde el mibor a un día a el mibor a un año. Este último índice de mibor a un año era el más usual para los préstamos hipotecarios. Esta referencia es la que más rápidamente refleja las subidas y las bajadas en función de las distintas noticias económicas, políticas y financieras que van llegando al mercado.
Con la entrada de nuestro país en el EURO, el MIBOR, fue sustituido por el EURIBOR, en sus diferentes plazos (a un año, a un mes, etc). Actualmente ya no se contratan operaciones referenciadas a MIBOR, pero las entidades financieras tienen que respetar las ya contratadas, por lo que no pueden cambiar la referencia unilateralmente.
IRPH: INDICE DE REFERENCIA PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, ANTES INDICE DGTP (Dirección General del Tesoro y Política Financiera). Media aritmética mensual de los préstamos hipotecarios nuevos a más de tres años para el conjunto de bancos, eliminando los valores extremos.
OTRAS REFERENCIAS HIPOTECARIAS MENOS USUALES.
INDICADOR CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorros) de tipos de activo. Es una media que publica la CECA, suele ser como puede ver en las tablas la más alta de todas las referencias por lo que no creemos aconsejable su uso.
TIR DEUDA PÚBLICA. Tipo de rentabilidad interna de la deuda pública. De escaso uso. Está entre el Euribor y las referencias IRPH. Indica la rentabilidad obtenida en la Deuda Pública en una período determinado.
También han existido en el mercado otras referencias, como la media aritmética de los tipos de interés de un número determinado de entidades, la media de la Asociación Hipotecaria de España, etc.