Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo. - LECCIÓN 16: ENGINEERING y CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)

LECCIÓN 16: ENGINEERING y CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING).

Pulsando "leer más" encontrarás el contenido de los contratos atípicos de Engineering y de Franquicia o Franchising.
Estas son las dos últimas figuras contractuales de la lección 16.

LECCIÓN 16: ENGINEERING y CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING).

CONTRATO DE ENGINEERING

Concepto.
El contrato de engineering o de ingeniería es una figura contractual que engloba, según la doctrina dominante diversos tipos contractuales en principio, atípicos, no regulados como específicas modalidades contractuales en la normativa civil o mercantil.
También se le conoce con la denominación de Contrato de Ingeniería Aprovisionamiento y Construcción (contrato EPC, Engineering, Procurement and Construction), que incorpora la estructura contractual más compleja y relevante de cuantas se emplean en la ejecución de proyectos de instalaciones energéticas, integrando elementos relevantes, desde los puntos de vista jurídico y de negocio. Es el contrato que, en mejor medida, refleja el estado de la industria en cada sector energético concreto.
El jurista español Massaguer nos da una definición más extensa de esta figura contractual, dándole mayor énfasis a las prestaciones que la misma genera. En ese sentido, la "Licencia de Know How" (término empleado por este autor en vez de Contrato de Know How) es aquel negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual, una de ellas (el licenciante) titular de un Know How autoriza a su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento, y en virtud del cual, el licenciatario o receptor, se obliga por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados con el empleo del Know How negociado.

Naturaleza jurídica.
Estos contratos son de naturaleza compleja, y engloban prestaciones propias de diversos contratos (arrendamiento de servicios, de obra, cesión de derechos de propiedad industrial, etc). La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1988 (RJ 19885471), se refiere a estos contratos de engineering en relación a una central nuclear, señalando que se trata de un "nuevo tipo contractual surgido en los últimos años en el extranjero y que ha estudiado la doctrina mercantilista mas no tiene traducción en nuestro Derecho positivo, existiendo en él elementos de contrato de obra, de servicios, suministro de bienes de equipo, etc.

Sujetos y terminología. ¿Contrato o Licencia?
La doctrina mayoritaria denomina a esta figura como "Contrato de Know How". Sin embargo existe un sector en la doctrina, específicamente la española, que emplean la terminología: "Licencia de Know How". Asimismo, un sector minoritario emplea otros términos, tales como: "Cesión de Know How", "Licencia Industrial", "Cesión de Tecnología", "Contratos de Asistencia Técnica" o "Contrato de Engineering". No obstante, es en el empleo de las voces "contrato" y "licencia" las que suscitan mayores discusiones.
En todo contrato siempre se encontrará dos partes, por lo tanto, decir que el contrato es bilateral o sinalagmático es redundar el tema. Como la transmisión (sea cesión o venta) del Know How es mediante un contrato, se puede decir que existe una parte que entrega el Know How y otra parte que recibe el Know How, sin embargo, el término con que se encuadraría cada parte es discutible.
En efecto, si se emplea acepciones como licenciante y licenciatario, o cedente y cesionario, o permitente y permisionario, sólo se estará refiriendo al permiso (licencia o cesión) sobre el uso y explotación del Know How y no englobaría el otro aspecto, cual es la transmisión por venta.

Asimismo, si se emplea términos como vendedor y comprador sólo encuadraría la venta del Know How más no la cesión; además que se confundiría con los sujetos del contrato de compraventa; por lo tanto, se debe de encontrar un término que englobe a los sujetos y a los actos que éstos pueden realizar, sin confundirse con otras figuras contractuales.

Este término sería el de transmisor y receptor, porque la misma permite encuadrar la actividad de cesión y venta, es decir, el transmisor puede ceder o vender su Know How y el receptor sería el beneficiario del mismo; además, no se confundiría con otras figuras contractuales; asimismo, permitiría encuadrar la distinta clasificación del objeto del Know How: industrial y comercial (sin perjuicio de admitir un Know How financiero o administrativo), por estas razones pensamos preferible el empleo de estos términos.
El transmisor es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera - aunque sometida a ciertas restricciones cuando afecte la seguridad de Estado - quien entrega el Know How determinado.

Jurisprudencia.
Sentencia de Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso, 1 de Junio de 2000
En este caso se trata simplemente, empleando la terminología anglosajona, de un contrato de "engineering" o de asistencia técnica, conocido como de licencia o cesión de "know- how", inscribible en el registro de contratos de transferencia de tecnología de acuerdo con el Decreto 2343/1973 y la Orden Ministerial de 5 de diciembre de 1973, cuyo rendimiento, según el artículo 6-2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades, está sujeto al mismo como comprendido entre las contraprestaciones que por toda clase de servicios, asistencia técnica, préstamos o cualquiera otra prestación de trabajo o capital realizada o utilizada en territorio español especifica el siguiente artículo 7 -b) de dicha Ley; y siendo, como se dijo, el único punto de discrepancia entre las partes, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo, al igual que ha venido haciendo la Sala al resolver, como ya anticipábamos, recursos interpuestos por la misma recurrente y de contenido idéntico al presente, por lo que procedente resulta el mantenimiento de idéntica doctrina en aras del principio de su unidad (artículo 102 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Se desestimó la demanda y se desestimó la apelación.

Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 29 de Julio de 2000
En este litigio nos hallamos ante una cesión de uso de las patentes, modelos de utilidad, documentación técnica y Know-how, y no ante la transmisión del 81% de su titularidad o propiedad, razón por la cual es aplicable el artículo 12, del Convenio Hispano-Alemán para evitar la Doble imposición y prevenir la Evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, que confiere a España el derecho a gravar al tipo convenido del 5 por 100, los "cánones" pagados por el uso o la concesión de uso de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, así como por el uso o la concesión de uso de equipos industriales, comerciales o científicos, y con cantidades pagadas por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se desestima el recurso contencioso administrativo. Se desestimó la casación.

CONTRATO DE "FRANCHISING"

Evolución histórica y Derecho Comparado.
El contrato de "franchising" es una nueva modalidad de contratación comercial generadora de relaciones económicas y laborales, aún no legislada en nuestro ordenamiento jurídico, pero que se va incorporando como un contrato atípico, limitado por los principios de licitud y buena fe que imperan en las relaciones contractuales (arts. 1137 y 1198 Código Civil) y regido por las reglas de la autonomía de la voluntad (art. 1197 Código Civil), que permite a las partes regular ciertas necesidades de realidades contractuales socioeconómicas que preceden al estado de reconocimiento legal.

Este contrato tiene su origen en los Estados Unidos de Norte América, en el año 1850 la empresa SINGER lo utiliza para comercializar sus productos. En 1898 GENERAL MOTORS comienza a utilizarlo para vender vehículos. Esta expansión continúa, siendo utilizado por COCA COLA en 1899 y en 1930 por compañías de gasolina.
Después de de la Segunda Guerra Mundial tiene mayor difusión ya que no exigía experiencia en el franquiciado.
En 1954 se constituye la cadena MAC DONAL'S con 10.000 comercios en todo el mundo.

La Ley de inversiones en franquicia del Estado de California (1971) le da el siguiente contenido:
a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de comercialización preparado sustancialmente por el franquiciante.
b) La operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, está sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante o su organización.
c) El franquiciado está obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia.

La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un "know-how.
c) La prestación continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.”

El contrato de "franquicia" o con más precisión, de "franquicia comercial", es la operación conocida como "franchising" en el derecho y prácticas enraizadas en el "common law", "contrat de franchise" en el lenguaje francés y "der Franchise Bertrag" en el alemán.

En España se utiliza el "franchising" para las siguientes estrategias empresariales:
Abrir cadenas de sucursales de la empresa matriz.
Abrir nuevos negocios con soporte de la empresa matriz.
Internacionalmente existen bajo esta modalidad cadenas de comidas rápidas como: Pizza Hut, Mac Donal's, Burger King, etc. y cadenas de ropa e indumentaria, por ejemplo Benetton.

Concepto y definiciones.
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el ámbito jurídico internacional.
El término "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la concesión de una "carta franca", una autorización o una libertad.
Se puede definir la voz inglesa "franchising" como "contrato de concesión.
En virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a técnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios."
El "franchising" se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta".
El contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y restricciones. en casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial".

Clases.
a) La franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y tiene algunas similitudes con la concesión.
b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una organización empresarial, hasta en sus mínimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o servicios.

Contenido.
Se trata de un acuerdo "intuitu personae", sinalagmático, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo y atípico.
Una de las partes (el franquiciante) otorga a la otra (el franquiciado) un derecho de explotación y/o distribución de determinados bienes o servicios de los que es titular. El "franquiciado" opera exclusivamente con terceros y a su propio riesgo, actúa en un área determinada y debe al "franquiciante" un pago preacordado, que suele consistir en un canon abonado "ab initio" y en ulteriores pagos periódicos.

Esta modalidad de contratación se basa en tres supuestos:
- marca exitosa
- la transmisión de "know-how" (saber cómo hacerlo) y
- la asistencia permanente del franquiciante al franquiciado.

Obligaciones del franquiciante:
a- Establecer los criterios de imagen en general y particular. A tal fin se practicarán evaluaciones e inspecciones de los locales generando pautas, informes en aquello relacionado con el aspecto interior y exterior del negocio.
b- Establecer el tipo, calidad y marca de los productos a vender por el franquiciado.
c- Administrar diligentemente el fondo de publicidad que se constituya en el contrato.
d- Llevar a cabo reuniones periódicas mediante convocatorias simples, con los titulares de los negocios adheridos a fin de brindar una permanente actualización del sistema.
e- Impartir cursos de entrenamiento a los propietarios y/o empleados.

Derechos del franquiciante:
a- El franquiciante tiene la facultad de seleccionar los proveedores o dejarlo al arbitrio del franquiciado.
b- Controlar todo producto complementario que se venda en el local, y en su caso de encontrar inconveniente su venta, solicitar el retiro del mismo.
c- Inspeccionar periódicamente los locales, sin previo aviso, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del franquiciado. Esta puede ser hecha por el mismo franquiciante o por un tercero designado por él.
Obligaciones del franquiciado:
1- Abonar al franquiciante un pago mensual por el uso de marca y logotipo. Además de un regalía equivalente a un porcentaje del valor del costo y otro porcentaje del valor del costo en concepto de aporte al fondo de publicidad.-
2- Instalar el local, conforme con las instrucciones establecida por el franquiciante. El costo es a cargo del franquiciado.
3- Aplicar la franquicia a la explotación comercial del local determinado en el contrato.
4- Participar de las reuniones periódicas organizadas por el franquiciante junto con los otros locales adheridos al sistema, a fin de intercambiar información y datos sobre experiencias operativas, tendencia de mercado, evaluación de la aplicación del fondo de publicidad, etc.
5- Abstenerse de vender otros productos que no haya sido previamente autorizados por el franquiciante.
6- Permitir al franquiciante la inspección y revisación del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el franquiciado.

Como conclusión, podemos decir que el "franchising" permite a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de ésta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo, es decir como sujeto de derecho autónomo.
En cuanto a la materia laboral, la finalidad económica del contrato de "franchising" se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara al franquiciante por las deudas laborales del franquiciado, además de traer aparejado un perjuicio para la economía nacional por las repercusiones que ocasionaría en las inversiones en contratos de este tipo.
Por otra parte, los servicios que la franquiciante presta no implican la asunción del riesgo del negocio propio del franquiciado ni la toma de decisiones laborales relativas a los empleados de éste. En los contratos de "franchising" la actividad normal del fabricante o franquiciante excluye las acciones y las estrategias comerciales realizadas por el franquiciado.