Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo.  
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DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 7.- FILIACIÓN Y REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
DocenciaLECCIÓN 7.- FILIACIÓN Y REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

Pulsando "leer más" encontrarás una referencia a las técnicas de reproducción asistida. Y su relación con la filiación.

LECCIÓN 7.- FILIACIÓN Y REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

La Ley 35/1988 regula las técnicas de reproducción asistida humana y la Ley 42/1988 la donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. Con posterioridad, la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida es el texto legislativo fundamental en la materia.
La aprobación de las leyes referidas ha generado un debate doctrinal de cierta relevancia y, en verdad, plantean numerosas incógnitas sobre la oportunidad de algunas de sus reglas. Naturalmente, aquí, habremos de limitarnos a destacar sus aspectos fundamentales y la incidencia de sus preceptos sobre las relaciones de filiación.

La Ley 35/1988 de Reproducción Asistida Humana.
Los dos primeros párrafos de su Exposición de Motivos indican el objetivo básico de la Ley: admitir las técnicas de reproducción humana que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja.
El primer párrafo del art. 1 sirve de base para el desarrollo del capítulo:
"1. La presente Ley regula las Técnicas de Reproducción Asistida Humana:
La Inseminación Artificial (IA), la Fecundación In Vitro (FIV), con Transferencia de Embriones (TE), y la Transferencia Intratubárica de Gametos (TIG), cuando estén científica y clínicamente indicadas y se realicen en Centros y Establecimientos Sanitarios y científicos autorizados y acreditados, y por Equipos especializados".

La Ley 42/1988.
La Ley 42/1988 de Donación y Utilización de Embriones y Fetos humanos, o de células, tejidos u órganos, tuvo sin lugar a dudas naturaleza complementaria respecto a la Ley 35/1988.
Su Exposición de Motivos resalta que dicha Ley trataba de regular una materia no regulada en la Ley de 30/1979, de Trasplante de Órganos, como es la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos o de investigación, previniendo la manipulación y el tráfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigación científica y, de otra parte, que "por razones prácticas, y para evitar reiteración, no se hace referencia aquí a la donación y utilización de gametos o de los óvulos fecundados in vitro y en desarrollo, o embriones reimplantados, con fines reproductores u otros, ya que se contiene en la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida".
La aprobación de la Ley 42/1988 se vio seguida por la presentación de un recurso de inconstitucionalidad por el Partido Popular, basándose en que la Ley, al considerar susceptibles de contrato de donación a los embriones y fetos humanos, implicaba una patrimonialización de los mismos, contraria al respeto de la persona humana que consagra el art. 10 CE. Dicho recurso fue desestimado por la STC 212/1996 que resaltaba que precisamente en la donación se excluye cualquier causa remuneratoria, y además sólo se prevé tal donación respecto de los embriones o fetos muertos, o en todo caso no viables.
En la actualidad se encuentran estas materias reguladas en la Ley 14/2006.
La Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida
La Ley 14/2006 arroja pocas novedades y repite lo ya sabido con anterioridad.
El art. 7 de la Ley 14/2006 ha sido objeto de nueva redacción por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, así como por la Ley 19/2015 de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, pasando a tener el siguiente tenor literal:
"Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida
La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.
En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a los dispuesto en la LRC que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto del hijo nacido de su cónyuge".
El art. 8 de la Ley 26/2011, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, ha introducido algunas modificaciones en los arts. 5, 6, 11 y 15 de la Ley 14/2006.

La inseminación artificial homóloga.
La primera cuestión que debemos considerar es la referente a la inseminación artificial de la mujer con el semen del varón, técnica algo más extendida que los supuestos posteriores.
La problemática es diversa según el semen del varón corresponde a la pareja de la mujer o, por el contrario, la materia seminal procede de un tercero depositada en cualquier banco ad hoc. Por ello, doctrinalmente, se ha generalizado la distinción entre las llamadas inseminación artificial homóloga e inseminación artificial heteróloga.
La vigencia de las normas generales sobre filiación están fuera de duda, pues tanto el art. 7.1 de la Ley 35/1988, como el art. 7.1 de la Ley 14/2006 han afirmado que la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, salvo especificaciones establecidas en los siguientes artículos y por su parte el art. 6.3, también de ambas leyes, siempre ha dispuesto que la mujer estuviera casada se precisará además el consentimiento del marido, a menos que estuviesen separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. Con ello se asegura la fácil suplicación de la presunta paternidad del marido establecida en el art. 116 CC.
La única novedad es la introducción por parte de la Ley 3/2007 de un tercer apartado en el art. 7 de la Ley 14/2006, en cuya virtud cuando la mujer estuviera casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del nacido.

a)    La inseminación artificial homóloga en caso de matrimonio.
La inseminación artificial de la mujer casada con semen de su propio marido no presenta particularidad alguna, ni siquiera es considerado el supuesto de forma expresa por la Ley 35/1988 ni por la Ley 14/2006. En consecuencia, el hijo será hijo matrimonial.
b)    La inseminación artificial homóloga en caso de convivencia more uxorio.
Equivale al hecho de que la mujer es fecundada con el semen de su conviviente y, naturalmente, presupone el consentimiento de ambos.
Considera la Ley en tal caso que la maternidad queda determinada conforme a las reglas generales y que la paternidad se deduce del consentimiento prestado por el varón para la utilización de su propio semen, dado que incluso en caso de existencia de donante tal consentimiento determina la filiación extramatrimonial.

La inseminación artificial heteróloga.
En la inseminación artificial heteróloga el semen no procede del varón de la pareja, sino de un tercero, a través de los centros autorizados que la propia Ley regula.
a)    La inseminación artificial heteróloga en caso de matrimonio.
Para tal supuesto preceptúa el art. 8.1 de la Ley 35/1988 que "ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación".
El hijo se considera matrimonial sin que la aportación seminal del donante represente judicialmente atribución de paternidad alguna.
En idéntico sentido se pronuncia también, respecto de la aportación seminal o pre- embrionaria del donante, el art. 8.1 Ley 14/2006.

b)    La inseminación artificial heteróloga en caso de convivencia more uxorio.
Tal supuesto se contempla en el art. 8.2 y pese a que pueda resultar extraño, determina la paternidad extramatrimonial de quien consiente la inseminación artificial de su pareja mediante la aportación de gametos de un tercero. El donante, pues, carece de protagonismo alguno y, por supuesto, de responsabilidad alguna en la procreación o gestación del hijo nacido, no obstante, mediante su aportación seminal.

El anonimato del donante.
La Ley 35/1988 establece el principio del anonimato del donante, quien se limita a depositar su semen mediante "un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el centro autorizado".
En la tensión entre la investigación de la paternidad y el anonimato del donante, el art. 5.5. 2 y 3 de la Ley 14/2006 establecen, de una parte, que los nacidos tienen derecho a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad; y de otra, que "sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o salud del hijo o cuando proceda con las leyes procesales penales, podrá relevarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes".

La fecundación asistida en los supuestos de inexistencia de pareja.
El art. 1 de la Ley 14/2006 establece: "1. Esta Ley tiene por objeto:
Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas.
Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.
La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.
3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos".

La inseminación artificial de la mujer carente de pareja.
El supuesto de hecho al que estamos haciendo referencia ha merecido la aprobación del legislador:
La Exposición de Motivos de la ley 35/1988, en su apartado III, afirma que "desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia, en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente".
El art. 6.1 de la Ley 35/1988 ratifica lo dicho: "Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deberá tener 18 años al menos y plena capacidad de obrar".
El art. 6.1 de la Ley 14/2006 señala que "La mujer podrá ser usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y de su orientación sexual".

Las parejas de mujeres.
Dentro de una pareja homosexual de sexo femenino cualquiera de sus componentes puede decidir recurrir a las técnicas de reproducción asistida y, en definitiva, se haya de acabar por legitimar la eventualidad de que los hijos que puedan nacer hayan de desenvolverse en una familia constituida por mujeres, bien sea mediante una relación de pareja no matrimonial o more uxorio o bien mediante un matrimonio de mujeres, una vez aprobada la Ley 13/2005.
A pesar de la aprobación de la Ley 3/2007 sobre la mención registral relativa al sexo de las personas, que ha modificado el tenor literal del art. 7 de la Ley 14/2006, pero sin incidir en absoluto en la regulación contenida en el art. precedente, ya que, en su número 3, continúa haciendo referencia al consentimiento del "marido".
Aunque también es cierto que, tras la promulgación de la Ley 3/2007, la redacción actual del nuevo párrafo tercero del art. 7 prevé que "cuando la mujer estuviera casada (…) con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido".

La exclusión del varón carente de pareja del recurso a las técnicas de reproducción asistida.
La doctrina ha planteado la posibilidad de que, en paralelo con la situación de la mujer individualmente considerada, quepa también la que podríamos denominar "paternidad en solitario" o el "derecho del hombre a ser padre solo", dado que también el hombre tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad y a la paternidad y podría proporcionar al hijo todas las condiciones para su correcto desarrollo, en igualdad de condiciones que en el supuesto de la mujer sola.
El problema viene representado por el hecho de que, incluso en el supuesto de que el viudo contara con el material reproductor de su mujer, él necesitaría contar con una gestación sustituta, y siempre sería considerada madre legalmente la del parto y nunca la mujer fallecida.
Rechazada la figura de las denominadas madres de sustitución o alquiler, ello supone excluir el derecho del varón a ser padre solo. Así pues, se puede ser madre sola pero no padre solo.

La fecundación post mortem.
La denominada fecundación post mortem naturalmente sólo puede encontrarse referida al hecho de que la mujer, viva por supuesto, sea objeto de inseminación artificial con el semen de algún varón que, en el momento de realizarse la fecundación, se encontrara ya fallecido.
Como principio general, se excluye su empleo generalizado, si bien se admite su práctica bajo ciertas condiciones.
En tal sentido, el art. 9.1 de la Ley 14/2006 verdaderamente prohíbe la fecundación post mortem, pues solo se admite su empleo en vida de ambos.
Sin embargo, de manera excepcional, durante un plazo de 12 meses y mediando el consentimiento del marido admite la ley la fecundación post mortem en el propio art. 9.2.
La Ley 14/2006 ha ampliado el plazo de seis meses establecido en la Ley 35/1988 y ha facilitado prestación de consentimiento por parte del marido para esta técnica en concreto, pues no se exige ya que lo haga en testamento o escritura pública, sino que se admite también en documento de instrucciones previas (“testamento vital”).

La fecundación in vitro.
La maternidad subrogada: las llamadas "madres de alquiler".
Dado el imparable avance científico, una vez conseguida clínicamente la fecundación in vitro, en términos jurídicos se habla doctrinalmente, con carácter general, de maternidad subrogada en casos de diversa índole que podríamos exponer así:
Cabe en primer lugar que, realizadas las primeras fases de fecundación, los embriones no sean implantados en la madre biológica, sino en otra mujer, que cede su útero para continuar el embarazo, bien porque la primera mujer no puede llevar a buen término una gestación normal, bien porque no quiere hacerlo.
Un segundo grupo de casos viene representado por la modalidad en la que la madre de alquiler cede, no solo su útero, sino también su óvulo, con lo que sería también la madre biológica/genética del nacido, mientras que la madre contratante lo sería única y exclusivamente por referencia al varón que ha de considerarse progenitor.

El rechazo legal de la maternidad subrogada (en España).
El fenómeno de la maternidad subrogada ha generado un amplísimo debate sobre su admisibilidad legal, con argumentos de todo tipo.
Lo cierto es que en términos de iure conditio, el art. 10 de las Leyes 35/1988 y 14/2006, redactados en términos idénticos, se pronuncia en contra de la gestación de sustitución.
No obstante, conviene indicar que en la práctica y dentro de la evidente rareza del supuesto, existen algunas vías para superar tal prohibición, de forma tal que la pareja estéril consiga atribuirse la filiación del nacido in vitro: por ejemplo, si el varón casado presta su consentimiento para la fecundación de una mujer distinta a su cónyuge con sus gametos y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopción una vez transcurridos 30 días desde el parto, podría iniciarse el procedimiento de adopción por parte de la esposa del padre genético, convirtiéndose ésta en madre adoptiva o legal.

Enviado el Lunes, 20 abril a las 20:08:23 por antonio
 
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