Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo.  
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DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 4.- LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.
DocenciaLECCIÓN 4.- LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.

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LECCIÓN 4.- LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL.


Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, la separación provoca únicamente "la suspensión de la vida común de los casados" (art. 83 CC) manteniéndose, por tanto, el vínculo matrimonial.
Las partes involucradas en una separación legal están obligadas jurídicamente a cumplir con los términos de la resolución judicial, pero todavía son consideradas como
una pareja casada debido a que no tienen una resolución de disolución del vínculo.
La separación legal tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial, aunque el matrimonio sigue vigente, cosa que no ocurre en el divorcio
Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separación de hecho por diversas razones, como el interés de mantener reservada y dentro del ámbito íntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta más rápido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensión de la vida en común etc.
La separación, sea legal o de hecho, constituye una situación pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o en el divorcio.
Iniciativa de separación conforme a la Ley 15/2005.
La separación legal propiamente dicha se denominaba así por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la
separación, ya que la Ley 30/1981 establecía que tanto la separación como el divorcio debían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.
Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separación. Ahora bien, conviene advertir algunas cuestiones.
En la Ley 30/1981 para la separación legal la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial. Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. 82 CC, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005.
La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83 CC). En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la
separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el
propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.
El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.

La separación por mutuo acuerdo.
El art. 81.1 CC autoriza la separación por mutuo acuerdo o consensual "a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres
meses de matrimonio (antes era un año). Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación...".
Prestado el consentimiento (ratificación) de ambos cónyuges (en sede judicial), el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si
se cumplen los otros dos requisitos:
- Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio", haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
- Que a la demanda se acompañe el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos, etc.).
Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación. Por ello, se afirma comúnmente que en el caso de la separación por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relación con la separación. Igual que en el divorcio de común acuerdo.
Después de la LJV, hay que tener en cuenta que la incorporación de los Notarios y
los LAJ (Letrados de la Administración de Justicia) a las autoridades con competencia en la materia, lógicamente ha diversificado los supuestos (arts. 82 y 83 CC).
Así pues, respecto de la separación de mutuo acuerdo, en caso de haber hijos menores no emancipados o con discapacidad modificada, la competencia sigue siendo propiamente judicial, del Juez. De no haberlos, podrán autorizarla los Notarios o los
LAJ a través de Escritura pública o Decreto, respectivamente.
La iniciativa de uno sólo de los cónyuges.
Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno sólo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación (art. 81.2 CC).
El plazo previsto (tres meses) decae de manera absoluta "cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio".
En este caso, el cónyuge demandante deberá acreditar el riesgo alegado.
Características de la acción de separación.
La acción de separación corresponde a cualquiera de los cónyuges, bien actúe separadamente o de manera conjunta con el otro cónyuge. Una vez abandonado el sistema causalista de separación, para ejercitar la acción basta llegar a la conveniencia de dicha acción por los cónyuges, sin necesidad de alegar motivo alguno.
La acción de separación requiere el ejercicio personal por uno de los cónyuges. En tal sentido, la acción de separación, al igual que la acción de divorcio, tiene el carácter de personalísima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges sin que se transmita a los herederos.

El carácter personalísimo de la acción de separación es una afirmación de carácter doctrinal, no legal y, por tanto, conviene precisarlo. Por ejemplo, en el caso de que una
mujer, separada de hecho, que a consecuencia de un grave accidente es incapacitada, habiendo sido designada tutora su propia madre, pero el marido, no obstante la separación fáctica, continúa aprovechándose de sus bienes, ¿podrá la tutora ejercitar la acción de separación?
La afirmación del carácter personalísimo de la acción de separación debería llevar a la respuesta negativa, pero tal resultado carece de razón y de apoyo legal, según la STS
625/2011, de 21 de septiembre. Por tanto, los tutores también tienen legitimación.
Efectos de la reconciliación de los cónyuges.
La separación de los cónyuges no implica una situación o decisión irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el período de reflexión puede desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal.
Desde el punto de vista técnico-jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial entre los separados no constituye óbice alguno para la posible reconciliación de los cónyuges y, por tanto, la reanudación de la vida en común. En consecuencia, habrá de bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse.
El CC regula la reconciliación de los cónyuges en el art. 84: "La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero
los cónyuges deberán poner aquélla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio".
Ambos cónyuges separadamente deberán poner en conocimiento del Juez el hecho de la reconciliación, con la finalidad de obtener una doble ratificación del arreglo
conyugal.
El segundo párrafo del art. 84 CC prevé que, en cualquier caso, pueda darse el mantenimiento de las medidas adoptadas respecto de los hijos: "mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique".
Conviene advertir que la LJV ha introducido los dos siguientes párrafos en el artículo comentado: "Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el art. 82, la reconciliación deberá formalizarse en
escritura pública o acta de manifestaciones.
La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente".
Efectos de la separación judicial.
El art. 83 CC dice: "La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica".
La sentencia de separación no sólo produce la suspensión de la vida en común, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relación con todos los aspectos del matrimonio en situación de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez.

En resumen, a partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente.
La patria potestad sobre los hijos comunes será ejercida habitualmente por ambos cónyuges, y la guarda y custodia por el progenitor con quien conviva el/los hijo/s, en los
términos del art. 156 CC. Salvo que se haya acordado la guarda y custodia compartida.
También se mantiene el deber de prestar alimentos al cónyuge, ex art. 143 CC.
Por último, en el ámbito sucesorio, la separación judicial priva al cónyuge de sus derechos legitimarios en la herencia de su consorte, por lo que no hace falta ya la desheredación expresa para suprimirlos, y también le priva de su derecho a ser llamado en la sucesión mortis causa de su cónyuge a falta de testamento, o con testamento ineficaz o insuficiente para disponer de todos los bienes (ex art. 945).
Concepto y efectos de la separación de hecho.
La separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.
El punto de partida de la separación de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos, que manifiesta así su rechazo a seguir conviviendo con su pareja matrimonial, o bien acepta el salir del hogar conyugal para evitar mayores tensiones conyugales.
En otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.
La separación de hecho provocada unilateralmente.
Todo tipo de separación, sea convencional o unilateral, tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mínimas de adecuación del régimen del matrimonio a la situación
de separación. Así tenemos las siguientes:
- Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
- En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curador.
- En relación con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
- La separación tiene también incidencia en la herencia, pues priva al cónyuge separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo, así como del llamamiento en la sucesión intestada (art. 945).
La separación de hecho tampoco extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges.
La separación de hecho convencional
Los efectos o consecuencias de la separación de hecho unilateral desempeñan el mismo papel que en la convencional, aunque la separación de carácter convencional
tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión de ambos de vivir por separado, instrumentados en
numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario.

Con carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos y sobre el régimen económico del matrimonio.
Los autores, tras la CE de 1978 y las reformas de 1981, están de acuerdo en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
En este tipo de separación el deber de fidelidad subsiste (en teoría) entre los cónyuges, pues lo siguen siendo y no hay sentencia de separación. Algunos autores hablan incluso del "adulterio del cónyuge separado", ya que la infidelidad puede ser causa de desheredación (art. 855.1 CC: "haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales"); igualmente subsiste entre ellos la obligación alimentos (arts.143 y 144 CC).
No obstante, hay que subrayar que las convicciones sociales (y doctrinales) actuales se encuentran lejos de esa tesis, pues en general no se concibe por la mayor parte de los ciudadanos que el cónyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal con quien fue su consorte.
Como conclusión final cabe decir que actualmente las separaciones judiciales son escasas en la práctica de los tribunales, dada la existencia del divorcio y de las
separaciones de hecho.
Las separaciones judiciales son solicitadas por parejas que ya no quieren vivir juntos como marido y mujer, pero que desean conservar ciertos beneficios del matrimonio, tales como los beneficios fiscales o de la Seguridad Social y por aquellas parejas que por motivos religiosos se oponen al divorcio, así como por las parejas que no están seguras de solicitar el divorcio.
Enviado el Martes, 07 abril a las 20:05:02 por antonio
 
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