Derecho Civil. Profesor Dr. Antonio Aznar Domingo.  
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CIVIL IV. LECCIÓN 6.- DERECHO REAL DE SUPERFICIE
Docencia LECCIÓN 6.- DERECHO REAL DE SUPERFICIE.

Pulsando "leer más" encontrarás un resumen de esta figura jurídica.

EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE.

Concepto.
'‘Superficie" no es, en el lenguaje jurídico, el área apta para la edificación o la plantación, o sea el solar o el campo, sino precisamente lo que está encima del área, es decir lo edificado
o lo plantado. La regla general es que lo plantado o lo edificado en un terreno corresponde al propietario, a tenor del artículo 398 CC.
Pero también es posible que el propietario (superflciante) conceda a otra persona (superficiario) el derecho de hacer y mantener una construcción o una plantación sobre el suelo del primero o, incluso, en el caso de las construcciones, por debajo de ese suelo.
La propiedad superficiaria será de quien construyó o plantó y no del dueño del terreno, el cual recuperará su propiedad, más lo construido o plantado, a la extinción del derecho de
superficie.
El Código Civil únicamente contiene una mención específica al derecho de superficie en el artículo 1611, para declarar no aplicables al derecho de superficie las normas sobre redención de censos. Dice este artículo que las normas sobre redención de censos no se aplicarán a “los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes”
El artículo 1655 del Código Civil utiliza una fórmula semejante a la del artículo 1611, aunque sin mencionar específicamente al derecho de superficie, y dice: “Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede.
Si fueran temporales o por tiempo limitado se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato.
A pesar de no mencionar expresamente el derecho de superficie, la mayoría de la doctrina consideró aplicable este artículo 1655 al derecho de superficie.
La Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 se ocupó del derecho de superficie en sus artículos 35 y 36, que han pasado a ser los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.
Hay que tener también en cuenta los artículos 16.1 Reglamento Hipotecario, la de 17 de marzo de 1959, tras la anulación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 de su reforma por el Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, que produjo la reviviscencia de la redacción del artículo anterior a la anulada por el Tribunal
Supremo, según sostiene la doctrina hipotecaria, y el artículo 30.3 Reglamento Hipotecario, que regulan los requisitos para su inscripción, en sus modalidades urbana y rústica
respectivamente. El artículo 107.5 Ley Hipotecaria admite expresamente la posibilidad de hipotecar el derecho, lo que supone considerarlo un derecho transmisible.
El actual artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo proporciona una definición del derecho de superficie:
“El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena,
manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.
También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. ”
l
En un sentido similar a la definición legal expuesta, Roca Sastre definió al derecho de superficie como el que "tiene por objeto tener o mantener en terreno o inmueble ajeno una
edificación o plantación en propiedad separada, obtenida por medio del ejercicio de un derecho anejo de construir o plantar, o en virtud de un acto de adquisición de una edificación o plantación preexistente.
Incluye Roca Sastre en su definición de derecho de superficie la que tiene por objeto plantaciones, conocida como superficie rústica, y a la que se refiere desde el punto de vista registral el artículo 30.3 Reglamento Hipotecario.
En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de superficie, el Código Civil parece asimilarlo a los censos. La remisión del artículo 1655 a las normas de la enfiteusis, en el caso de ser perpetua, lo encuadraría dentro de los supuestos de dominio dividido. Sin embargo, la doctrina mayoritariamente lo considera un derecho real sobre cosa ajena.
En este sentido, el citado artículo 40.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo lo define como un derecho real sobre finca ajena, destacando las dos fases del derecho, que ya señaló
Roca Sastre: la inicial, que supone la facultad de realizar construcciones o edificaciones sobre finca ajena, y la final, que implica adquisición de una propiedad llamada superficiaria,
que se califica expresamente en la ley urbanística de temporal, sobre las edificaciones o construcciones realizadas, sin perjuicio de la posibilidad de constitución sobre edificios
preexistentes que admite expresamente el Texto Refundido de la Ley del Suelo.
En la doctrina se ha planteado desde antiguo si en nuestro derecho existe una sola modalidad de derecho de superficie, al que sería de aplicación en todo caso la legislación urbanística (tesis unitaria), o bien existen dos modalidades (tesis dualista): la urbanística caracterizada por ser instrumento de ejecución de las previsiones del planeamiento, y la civil,
constituida por los particulares para atender sus intereses privados al margen de las previsiones del planeamiento.
Hay que advertir que este debate se plantea exclusivamente en relación con el derecho de superficie que tenga por finalidad la construcción o edificación, pues parece claro que a la superficie llamada ‘‘rústica”, que tiene por destino las plantaciones, no le es aplicable la normativa urbanística, que expresamente se refiere a la finalidad edificatoria del derecho,
ante lo cual parece aplicable a esta modalidad rústica la normativa general del Código Civil.
La admisibilidad de un derecho de superficie configurado al margen de las previsiones de la legislación urbanística se ha defendido en base a la referencia que hace a la superficie el
artículo 1611 Código Civil, a la posibilidad de derogación del principio de accesión por la libertad de contratación y a la doctrina de númerus apertus en materia de derechos reales.
Tras la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 y el actual Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio Texto Refundido de
la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, pueden encontrarse argumentos adicionales a la consideración unitaria del derecho de superficie, en cuanto el legislador estatal, al regular el derecho de superficie, está haciendo uso de su competencia sobre legislación civil (artículo 149.1.8° Constitución Española), tal como expresa la disposición final 1ª.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo).
El artículo 40.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 dispone: "El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.”

La remisión supletoria a la legislación civil hay que entenderla dejando a salvo las regulaciones de los derechos autonómicos sobre el derecho de superficie, como la catalana o la navarra, y teniendo en cuenta que el derecho de superficie se configura como esencialmente temporal, lo que en el derecho común podría suponer la remisión supletoria, vía artículo 1655, a las normas del arrendamiento.
Elementos personales. Constitución.
La constitución del derecho de superficie es un acto dispositivo. Requerirá capacidad para disponer. El artículo 40.2 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 in fine dispone: “El
derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado. ”
Sin embargo, debe admitirse que el titular de la facultad de disposición sobre el suelo, aunque no sea propietario, pueda constituirlo, como un usufructuario con facultad de disposición o el donante que se reserva la facultad de disponer. En este sentido, el artículo 564.3.1 del Código Civil de Cataluña (“Pueden constituir el derecho de superficie los
propietarios y demás titulares de derechos reales posesorios que tengan la libre disposición de la finca afectada ”).
En caso de fincas en pro indiviso será necesario el acuerdo de todos los partícipes.
En el caso de fincas gananciales, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges, y si se trata de fincas pertenecientes a una comunidad hereditaria, el de todos los partícipes.
La aplicación supletoria de la legislación civil y la remisión supletoria a las normas del arrendamiento del artículo 1655 podría plantear la duda sobre si un derecho de superficie que se constituyese por un plazo inferior a seis años tendría el tratamiento de acto de administración, aunque la previsión del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 de que solo podrá constituirlo el propietario y su carácter de derecho real o gravamen, lleva a considerarlo en todo caso un acto de disposición, con independencia de su duración.
Está prevista su constitución en el ámbito de los montes vecinales en mano común.
Su constitución puede hacerse a título oneroso o gratuito, como dice el artículo 40.3 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008. Podrá constituirse tanto intervivos como mortis causa.
Podrá también constituirse por vía de reserva, en el caso de transmisión de la finca.
Si se constituye a título gratuito por particulares, la legislación civil aplicable será la que regula las donaciones.
En cuanto a los entes públicos, debe estarse a su legislación reguladora.
El caso más habitual será su constitución por los entes públicos municipales, a los que se refería expresamente la Ley de 1992. Las normas autonómicas urbanísticas suelen
disciplinar el proceso de constitución del derecho de superficie por los Ayuntamientos y demás entes públicos y las finalidades de la misma, pues las CC AA ostentan la competencia sobre la materia, de acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, que rechaza que la norma estatal pueda regular dichos aspectos.
La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2007, en un caso situado en la Comunidad Autónoma de Madrid, declara que la constitución de un derecho de superficie sobre un bien
integrante del patrimonio municipal del suelo se regirá preferentemente por la normativa urbanística, cuya aplicación es prioritaria en este caso a la reguladora de los entes locales,
declarando que esta normativa en dicha comunidad no permite la adjudicación directa sin
concurso a favor de entidades privadas.
Esta Resolución declara que la constitución de un derecho de superficie se sujetará a las mismas reglas que regulan los actos de enajenación y gravamen de bienes.

Elementos reales.
El derecho de superficie se constituye sobre un inmueble.
Cabe constituirlo sobre la rasante, o sobre el Amelo de una edificación preexistente, o bajo el suelo. El derecho de superficie constituido sobre el suelo no se extiende al subsuelo si no se pacta expresamente, según el artículo 41.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008.
En el caso de constitución sobre el vuelo o bajo el suelo de una edificación preexistente, el supuesto es distinto al del derecho de sobre-edificación, en cuanto el ejercicio del derecho de superficie da lugar a una propiedad temporal y el superficiario no se integraría en el régimen de propiedad horizontal del inmueble.
Cabe también su constitución sobre una edificación previamente existente, sobre la pasará a recaer el derecho de propiedad temporal del superficiario, tal como defendió Roca Sastre y admite expresamente hoy el 40.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008. En el mismo sentido, el artículo 564.2 del Código Civil de Cataluña (“7. El derecho de superficie puede recaer sobre construcciones o plantaciones anteriores a la constitución del derecho. Las construcciones pueden estar sobre o bajo el nivel del suelo. 2. El derecho de superficie puede recaer sobre construcciones o plantaciones posteriores a la constitución del derecho, en cuyo caso este derecho atribuye a su titular la legitimación activa para hacer la construcción o plantación ”).
Es destacable en el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 se permita la constitución del derecho no solo sobre edificaciones preexistentes, sino sobre "'sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones ”, lo que en definitiva permitirá constituir sobre estos elementos privativos un derecho de propiedad temporal.
Ejemplo: Centro Comercial “La Vaguada”, construido en terrenos del Ayto. de Madrid.
Los elementos formales.
El Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 dispone en su artículo 40.2:
“Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. ”
Según este artículo, la escritura pública y la inscripción son requisitos para la válida constitución del derecho, y no solo de oponibilidad frente a terceros (como se había interpretado la redacción del TR Ley del Suelo de 1992 por la STS de 31 de enero de 2001).
Si se admite la modalidad urbana del derecho de superficie, en caso de constituirse de modo indefinido, la remisión a las normas de la enfiteusis supondría igualmente la exigencia
de escritura pública.
En cuanto a la inscripción, en relación con la modalidad no urbanística, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002 declaró que la inscripción no es constitutiva en la modalidad urbana del derecho de superficie.
Elemento temporal.
El Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008 exige que en la escritura de constitución se haga constar en todo caso la duración del derecho, que no podrá exceder de noventa y nueve años (artículo 40.2, duración máxima similar a la del derecho catalán).
Desaparece la distinción que hacía el TRLS de 26 de junio de 1992 entre el constituido por los Ayuntamientos y entes públicos, con un plazo máximo de 75 años, y el constituido
por los particulares, con un plazo máximo de duración de 99 años.
En cuanto a la posibilidad de su prórroga, será posible acordar la prórroga antes de la terminación del plazo, siempre que con ello no se exceda del plazo máximo legal.
Tras el transcurso del plazo inicial, solo será posible la constitución de un nuevo derecho.
En cuanto al pacto por el cual las partes se comprometen a constituir un nuevo derecho de superficie a la extinción del primero, se considera que no cabe su otorgamiento al tiempo de constituirse el derecho, porque desvirtúa el carácter temporal de este, aunque la cuestión es debatible y, además, tal pacto sería de alcance meramente obligacional, no pudiendo tener acceso al Registro de la Propiedad.

El contenido del derecho.
Según el artículo 40.3 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:
“El derecho de superficie puede constituirse a titulo oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada
o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie”
Se admiten expresamente los pactos limitativos de las facultades de disposición y gravamen, sin excluir el supuesto de adquisición onerosa del derecho, pactos que tendrán
acceso al Registro de la Propiedad, como señala el artículo 16.1 Reglamento Hipotecario Reglamento Hipotecario (en la redacción dada por el Decreto de 17 de marzo de 1959).
La hipoteca del derecho de superfìcie se admite en el artículo 107.5 LH, pero queda sujeta a las vicisitudes del derecho de superficie, quedando extinguida cuando se extinga el derecho sobre el que recae, salvo que sea por causa voluntaria (renuncia del superflciario).
Dentro de las facultades del superflciario se encuentra, según el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008, la de otorgar el título constitutivo de la división horizontal.
Según el artículo 41.2 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:
“Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superflciario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. “
Según el 41.4 Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008:
“El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superflciario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.”
En cuanto a la hipoteca constituida por el propietario del suelo, se admite en la doctrina el pacto por el cual a la extinción del derecho de superficie la hipoteca sobre el suelo se extienda a la edificación.
A falta de pacto expreso, la doctrina mantiene opiniones discrepantes en cuanto a la extensión de la hipoteca al edifìcio una vez extinguido el derecho del superflciario. Una primera posición es contraria a la extensión de la hipoteca del suelo al edifìcio, considerando que se trata de propiedades separadas y sus cargas son autónomas. Otros autores son favorables a dicha extensión considerando aplicable analógicamente el artículo 107.2 Ley Hipotecaria, relativo a la hipoteca de la nuda propiedad.

Extinción del derecho (articulo 41.5 Texto Refundido de la Ley del Suelo).
“El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por
el transcurso del plazo de duración del derecho.
A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.
La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos
separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.”
Se establece como causa de extinción del derecho la no edificación en el plazo previsto en el título de constitución y de conformidad con la legislación territorial y urbanística.
Parece que el título de constitución deberá establecer el plazo para realizar la edificación.
Ya no tendrá vigor, el plazo de cinco años del 16.1 Reglamento Hipotecario (en su versión vigente de 1959),
Se establece que a la extinción del derecho de superficie por el transcurso del plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna. No se hace referencia alguna a la posibilidad del pacto en contrario a la reversión, que sí contempla el artículo 16 Reglamento Hipotecario en su
versión vigente de 17 de marzo de 1959, aunque sí admite el establecimiento de normas de liquidación del régimen.
Además de las causas citadas en el artículo 41.5 Texto Refundido de la Ley del Suelo, cabe mencionar la posibilidad de renunciar al derecho de superficie, renuncia que en ningún caso podrá perjudicar los derechos de terceros, o la
consolidación o reunión en una misma persona de la propiedad del suelo y del derecho de superficie, sin perjuicio del
mantenimiento separado de los cargas que afectasen a uno y otro, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
En cuanto a la extinción por la destrucción material de la cosa, tanto el derecho navarro como el catalán admiten la facultad de reconstrucción del superficiario durante la vigencia
del derecho de superficie.
No se hace referencia a la posible resolución del derecho por impago de la prestación asumida por el superficiario, lo cual puede conllevar la aplicación supletoria de las normas sobre obligaciones recíprocas, en particular el artículo 1124, teniendo en cuenta la remisión supletoria a las normas de la legislación civil que se contiene en el artículo 40.4 Texto
Refundido de la Ley del Suelo. El derecho catalán admite la resolución por impago en la superficie constituida sobre un edificio preexistente.
El artículo 16 Reglamento Hipotecario, en su redacción de 17 de marzo de 1959, dispone que no serán inscribibles las disposiciones que sujeten el derecho de superficie a comiso, lo
que parece referirse a que el impago de la pensión establecida no implicará la extinción automática del derecho con incautación de lo construido. Esta prohibición podría entenderse que se extiende al establecimiento de una condición resolutoria explícita por impago del canon del derecho.

Extinción por consolidación. Propietario y superficiario pasar a ser la misma persona.
Esta previsión del Reglamento Hipotecario incurre en ilegalidad, debiendo admitirse el pacto comisorio por impago. Algún otro autor sostiene que tal condición resolutoria expresa
por impago resultaría injusta y es contraria al artículo 16.1 Reglamento Hipotecario.
Las Resoluciones de la DGRN admiten la resolución en vía administrativa y la consiguiente cancelación de la inscripción, en caso de incumplimiento de las condiciones previstas para su concesión por una Administración pública.
El derecho de vuelo y el derecho de sub-edifícación.
El derecho de vuelo, también llamado de sobre-edificación, constituye el derecho real a elevar una o más plantas sobre un edificio total o parcialmente ajeno, constituido en régimen de propiedad horizontal, de manera que una vez ejercitado los locales construidos sean propiedad de modo definitivo del titular del derecho y queden integrados en el régimen de propiedad horizontal del edificio.
También admite la modalidad de sub-edificación para realizar construcciones bajo el suelo del edificio. La Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1998 afirma que el derecho al vuelo puede formar parte del derecho de propiedad sobre el suelo o bien desgajarse del mismo configurándose como un derecho real
sobre cosa ajena inscribible en el Registro de la Propiedad.
Aunque se ha dicho que el derecho de vuelo o de sub -edificación está siempre en relación con un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, la DGRN admite su
constitución sobre el suelo, elemento común como resto de solar no edificado, dando lugar en este caso su ejercicio al nacimiento de figuras especiales de propiedad horizontal como
la propiedad horizontal tumbada. Es inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura en que se constituye un derecho de vuelo sobre la planta baja de un edificio proyectado, sujeto a la condición de que el adquirente del referido derecho construya dicha planta baja
dentro de un plazo determinado. Se introduce así la posibilidad de articular una fórmula alternativa a la cesión del solar a cambio de obra futura.
El derecho de vuelo carece de regulación sustantiva en nuestro derecho, fuera de lo dispuesto en el artículo 16,2 del Reglamento Hipotecario, según el cual:
“El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de
superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 o del artículo
8 de la Ley y sus concordantes.
En la inscripción se hará constar:
a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.
b) Determinación concreta del número máximo de plantas a construir.
c) El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años.
d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción ” .
El artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario parece admitir dos modalidades en la constitución del derecho de vuelo: la reserva por el propietario en el caso de enajenación de todo o parte de la finca, o su transmisión a un tercero.
Enviado el Miércoles, 14 agosto a las 12:39:34 por antonio
 
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