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CIVIL I. LECCIÓN 2.- FUENTES DEL DERECHO. |
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 LECCIÓN 2.- FUENTES DEL DERECHO.
Pulsando "leer más" encontrarás el contenido de este apartado, salvo lo referente a la ley (las leyes).
LECCIÓN 2.- FUENTES DEL DERECHO.
LA COSTUMBRE.
El cristianismo mitigó la importancia de la costumbre, al usar de la ley con carácter preferente y rango superior, aunque reconoció la importancia de la misma, luego de la ley. Y el Derecho Canónico, aunque separó costumbre y tradición, dando a ésta un valor inamovible, reconoció las particularidades locales como medio de adecuación de aquélla hasta el punto de que con Gregorio IX, al asimilarse costumbre y prescripción, se le da valor incluso contra legem. Los post glosadores revitalizaron el valor de la costumbre; pero solamente la Escuela Histórica del Derecho la elevará a rango máximo, como expresión de la espontánea voluntad normativa popular (volkgeist).
El Código de las Siete Partidas (1256-1265) o Libro del Fuero de las Leyes (es un código en siete libros o Partidas: de la Iglesia; político, del reino y de la guerra; sobre las cosas, procesal y organización judicial; de familia y relaciones de vasallaje; de obligaciones; de sucesión y penal que fue promulgado por Alfonso X el sabio, rey de Castilla y León. Contiene 2,208 leyes, y su fuente es el Derecho Romano) define a la costumbre como:
"derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones porqué lo hicieron".
El artículo 1.1 del Código Civil establece que las fuentes del Derecho español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
La costumbre, pese a que en la actualidad su importancia ha decaído, sigue manteniendo vigencia y es especialmente importante en algunos territorios.
La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y uniforme, dentro de un ámbito social determinado bien territorialmente o por otra circunstancia que lo defina, conducta que es observada por los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase, considerándose por tanto obligados por la misma.
Federico De Castro la definió como fuente jurídica creada ex factis por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal, mediante una actuación uniforme y continuada a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora de su proceder.
Y también podemos definirla como el modelo de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, obliga a los miembros de dicha comunidad a cumplirla.
Se habla, en consecuencia, de la existencia de un elemento material (la reiteración en el comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva); es este segundo elemento, la obligación en su observancia, lo que distingue la costumbre jurídica de los meros usos sociales.
La costumbre es una fuente del Derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela responder a las necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos, supliendo así la regulación en materias que carecían de ella, de manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de que pueda redactarse por escrito.
Según el artículo 1.3 del Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente del Derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, y que sea probada; es decir, quien invoca la existencia de una costumbre jurídica está obligado a demostrar su existencia, con los requisitos propios de las mismas y que hemos señalado.
Del propio dictado del Código se deduce, fácilmente, que la costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario, lo que implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia en ausencia de Ley aplicable al caso, y en segundo lugar, resaltar que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina.
Es necesario la prueba, por parte de quien la alega, de la existencia de la costumbre (artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual sin duda facilita la prueba de su existencia, más difícil será el acuerdo al respecto de las partes en conflicto.
La costumbre se ha calificado tradicionalmente por la doctrina tomando como criterio su relación con la Ley; de modo que se ha calificado del siguiente modo:
- Costumbre secundum legem, que regula una materia que ha sido objeto de una Ley, pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar.
- Costumbre praeter legem, que regula una materia que no ha sido regulada por la Ley
- Costumbre contra legem, regula una materia de forma distinta a como aparece regulada en la Ley, es por ello inaplicada en la mayor parte del Estado; sin embargo, en algunos ordenamientos forales es admitida, incluso la Ley 3 de la Compilación Navarra establece que “La costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general”.
Existen otros criterios para clasificar la costumbre como común o especial, según se refiera a todos los miembros del grupo o solamente a quienes realicen una determinada actividad. También la costumbre puede ser general si se practica en todo el territorio nacional, o comarcal si se practica solamente en una comarca, y local si se practica únicamente en una localidad
Requisitos.
De acuerdo con el artículo 1.3 de nuestro Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente del derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que ya tradicional e históricamente se exigía, y que sea probada. Respecto de la prueba de la costumbre parece razonable entender que el objeto de dicha prueba ha de recaer sobre la actuación uniforme y continuada, debiendo quedar al arbitrio del juzgador la prueba de la convicción de ser dicha conducta obligatoria y reguladora de su proceder. Es razonable pensar que las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance para probar la costumbre y que, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, esta necesidad de prueba lo será sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar la costumbre de oficio cuando su vigencia le constare a ciencia propia.
Elementos de la costumbre.
Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como elementos constitutivos de la costumbre dos: El uso y la opinio iuris. El primero de ellos es apreciable externamente y consiste en la repetición externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo largo del tiempo. El segundo elemento es de naturaleza espiritual y consiste en la creencia de estar obrando conforme a derecho, de estar llevando a cabo una conducta debida y en definitiva obligada. El primero puede existir con independencia del segundo, pero entonces ya no estaremos hablando de costumbre sino de una repetición de actos que no constituye norma jurídica; el segundo sin el primero, obviamente, carece de sentido. En cualquier caso, el uso debe ser externo, público, libre, continuado en el tiempo y practicado al menos por la mayoría de las personas que conforman un grupo social. Respecto del segundo elemento conocido como la opinio iuris, el mismo constituye el elemento conformador del uso que le da cuerpo y lo integra conformando así la costumbre, aunque también se ha señalado por algún sector doctrinal (Albaladejo) que no tiene interés distinguir los usos de la costumbre porque aún distinguidos y constatado que una cierta práctica carece de opinio iuris no por ello se quita a la misma valor normativo.
Caracteres de la costumbre.
La costumbre es una fuente del derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela responder a las necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos supliendo así la regulación en materias que carecían de ella, de manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de que pueda redactarse por escrito, lo cual nada nuevo añade a la misma. Se ha formado de manera muy lenta y progresiva y por ello y a diferencia de la ley, carece de promulgación o de entrada en vigor; sin embargo es una verdadera y auténtica norma jurídica independiente de la ley aunque en ocasiones una ley ya derogada se cumpla reiteradamente hasta llegar a conformarse como costumbre y a la inversa puede que se promulgue una ley que recoja una costumbre.
LOS USOS JURÍDICOS.
En cuanto a los usos jurídicos, su diferenciación de la costumbre es problemática. Deben distinguirse de los meros usos sociales, los cuales en ocasiones alcanzan relevancia jurídica a través de la remisión hecha por una norma, como los usos funerarios del lugar al efecto de determinar la corrección de la actuación de un albacea.
Si en el derecho histórico se atribuía al uso carácter fáctico y a la costumbre carácter de norma jurídica, la Doctrina moderna señala que el Código Civil utiliza normalmente como sinónimos las expresiones uso y costumbre. La distinción se establecía normalmente sobre la base de la falta de elemento interno u “opinio iuris seu necesitatis” en el uso y su presencia en la costumbre.
En materia de interpretación de los contratos, el Código Civil atribuye a los usos un doble valor: interpretativo e integrador de las declaraciones de las partes, ex artículos 1258 y 1287 Código Civil.
El Código de Comercio hace referencia a “los usos de comercio” como fuente del derecho mercantil. En relación con la cuestión, se planteó la posibilidad de considerar uso de comercio, con valor de fuente, al clausulado habitual de ciertos contratos mercantiles.
En el ámbito mercantil y en el seno de instituciones internacionales, ha sido frecuente que se recojan por escrito ciertos usos y costumbres del comercio internacional, como las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional, sin que esto les otorgue un valor normativo distinto del que tienen como costumbre o uso.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Según el artículo 1.4 Código Civil “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
En cuanto al concepto cabe señalar que algunos autores, inspirándose en la tendencia filosófica o del Derecho natural, ven en tales principios las verdades jurídicas universales, dictadas por la recta razón. Otros, siguiendo la corriente historicista, entienden por principios generales del Derecho aquellos que sirven de fundamento al Derecho positivo de cada país y pueden inducirse por vía de generalizaciones sucesivas de las disposiciones de la ley.
Según Federico De Castro, los principios generales del Derecho son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación”.
Sus tipos fundamentales serían, según este autor, tres:
a) Los principios de Derecho natural.
b) Los principios nacionales y tradicionales, entendiendo por tales los que dan su típica fisonomía al Ordenamiento jurídico de cada pueblo.
c) Los principios políticos, los que integran la Constitución real del Estado.
Para Castán, además de la función que pueden cumplir los principios extraídos del derecho positivo como medio integrador del derecho, resulta posible acudir también a los principios derivados del Derecho natural, para adecuar la aplicación de los principios de derecho positivo a los postulados de la justicia, y también como medio integrador en casos en que resultan insuficientes los principios de Derecho positivo.
Señala también este autor que los principios a los que alude el Código Civil hay que extraerlos no solo del Código Civil sino del entero Ordenamiento Jurídico. Castán defiende la armonización de los principios del Derecho positivo patrio con los universales y supremos del Derecho natural.
Destaca hoy la importancia de la Constitución como fuente de la que se extraen principios generales. El Tribunal Constitucional ha declarado nulas leyes preconstitucionales por ser contrarias a principios constitucionales.
Los llamados principios constitucionales no son principios generales del Derecho, sino Constitución, y como tal participan de su valor como norma suprema del ordenamiento jurídico español; y tampoco lo son los principios formulados expresamente por la ley, que participan de la naturaleza de ésta y ocupan su posición en el sistema de fuentes, vinculando al juez.
La jurisprudencia venía considerando que solo si los principios generales del Derecho se hallaban consagrados en una ley o en doctrina jurisprudencial era posible tenerlos en cuenta a efectos del recurso de casación. García Rubio critica esta tesis, argumentando que tales exigencias contradicen la consideración de los principios como fuente autónoma y el principio iura novit curia o el principio da mihi factum, dabo tibi ius.
En las normas civiles autonómicas es frecuente el recurso a los principios tradicionales del correspondiente derecho civil especial con la finalidad de evitar la aplicación de normas estatales supletorias que sean contrarios a aquéllos.
LA EQUIDAD.
Según el artículo 3.2 Código Civil “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita.”
Tanto la equidad como la analogía son sistemas de integración del Derecho, y se deben poner en relación con la cuestión de las lagunas en el Ordenamiento jurídico.
Éste debe proporcionar los medios necesarios para superar las posibles lagunas en las fuentes formales
El concepto moderno de equidad gira en torno a dos ideas: la idea aristotélica de norma individualizada, adaptada a las circunstancias del caso concreto y la idea cristiana de mitigación del rigor de la ley para un caso particular (pietá, humanitas). Hay así un concepto general o amplio de la equidad, como adaptación del Derecho a la realidad, mediante la apreciación exacta de todos los elementos que en el caso concurren, y un concepto restringido, como adaptación del derecho a las particularidades del caso concreto para dar a éste un tratamiento más benévolo.
Hay preceptos en los que el Código Civil da entrada a la equidad como el artículo 1154 (el Juez moderará equitativamente la pena), el 1169 que autoriza a los socios para impugnar la repartición de las ganancias y pérdidas confiada a un tercero, cuando evidentemente “haya faltado a la equidad”).
Ver los artículos 145, 147 y 155. También 1003, 1124, 1154, 1174, 1286, 1690 y 1726 CC.
Fuera del Código Civil cabe citar las leyes de arbitraje que admiten el llamado arbitraje de equidad.
LA JURISPRUDENCIA.
Según el artículo 1.6 Código Civil “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”
Según el artículo 1.7 Código Civil “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”
Para los juristas romanos jurisprudencia equivalía a conocimiento del derecho. Así el Digesto la define como “divinarum atquae humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”. Sin embargo, en sentido moderno el significado es más restringido, cabe definirla como “el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho, mostrado en las Sentencias del Tribunal Supremo”.
En nuestro derecho la Jurisprudencia no es fuente autónoma del derecho, sin perjuicio de su valor complementario del ordenamiento. No siendo fuente de derecho, “se la aproxima a las fuentes del Derecho en cuanto se menciona en el mismo artículo y capítulo que se refiere a ellas”.
Los requisitos de la Jurisprudencia son los siguientes:
1.- Ha de emanar del Tribunal Supremo en recursos de casación interpuestos contra sentencias de Tribunales de instancia. No es jurisprudencia la doctrina que puedan sentar otros Tribunales menores.
Para que sea alegable ante los Tribunales civiles debe emanar de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
No obstante, los Estatutos de Autonomía pueden atribuir a los respectivos Tribunales Superiores de Justicia el recurso de casación en materias relativas al derecho foral o especial.
En ocasiones se habla impropiamente de jurisprudencia menor para referirse a la doctrina de las Audiencias Provinciales en su ámbito territorial (la propia LEC utiliza esta expresión "jurisprudencia de las Audiencias").
También se utiliza comúnmente la expresión jurisprudencia hipotecaria para referirse a la Doctrina de la DGRN (Dirección General de los Registros y del Notariado), aunque el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de destacar la diferencia entre la doctrina de la DGRN, como órgano administrativo, de la verdadera jurisprudencia emanada de los órganos judiciales.
2.- Solo constituye jurisprudencia aquellas declaraciones de la sentencia que constituyan su ratio decidendi, y no los simples pronunciamientos obiter dicta.
3.- Ha de ser reiterada. Han de existir al menos dos sentencias conformes con la misma ratio decidendi. Este es el sistema propio del Derecho continental (civil law) que se diferencia del derecho anglosajón o common law, en el que una sola sentencia sienta el precedente.
4.- Debe existir una «sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso o hecho litigioso nuevo» .
5. Se admite el cambio de línea jurisprudencial por el Tribunal Supremo, siempre que resulte suficientemente motivado para no infringir el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha venido entendiendo el Tribunal Constitucional, como garantía del principio de igualdad en la aplicación de la ley.
Valor de la jurisprudencia.
Aparte de su valor como doctrina de autoridad, lo que supondrá un poderoso estímulo para que los Tribunales de instancia sigan la doctrina jurisprudencial, su efecto fundamental es posibilitar el recurso de casación por infracción de doctrina jurisprudencial, que después veremos. También ha admitido el Tribunal Supremo las reclamaciones indemnizatorias por error judicial en el caso de inaplicación total de la doctrina jurisprudencial por los Tribunales de instancia.
Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo en recursos de casación en interés casacional.
Centrándonos en el ámbito civil (pues en el ámbito administrativo existe una regulación distinta y de alcance particular), el artículo 477.3 de la LEC admite el recurso de casación, por existir interés casacional, siempre que la sentencia recurrida infrinja la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
En aplicación de la previsión del 487.3 LEC, el Tribunal Supremo en esta clase de sentencias, incluye un apartado declarando formalmente la doctrina jurisprudencial aplicada.
Distinto de este recurso de casación en interés de la ley, es el recurso extraordinario por infracción procesal, en materias esta índole, previéndose incluso que el fallo de estos recursos sea objeto de publicación en el BOE.
Sentencias dictadas en materia de cláusulas abusivas en el ejercicio de acciones colectivas previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación e inscritas en el Registro de condiciones generales de la contratación.
Estas sentencias también tienen un especial valor, que excede del valor normal como doctrina jurisprudencial, para plantear la posible eficacia directa de la sentencia frente a quienes no han sido partes en el proceso, lo que tiene su vertiente en la actuación notarial y registral, pues los notarios y registradores no deberán rechazar la inclusión en la escrituras y la inscripción de cláusulas declaradas abusivas por sentencia inscrita en el Registro de condiciones generales de la contratación.
Para determinar el verdadero alcance de estas sentencias, debe atenderse hoy a la LEC. El artículo 221 LEC, dedicado a regular los efectos de la sentencia en los procedimientos que afecten a consumidores y usuarios dispone en su apartado 1.2, que la sentencia determine si "la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.”
Sin embargo, ciertas posiciones doctrinales consideran que la extensión de efectos que el Tribunal puede acordar no se refiere al predisponente de la condición general (empresario o profesional), sino a los consumidores y usuarios afectados, en cuanto permitiría que cualquiera que tuviera la condición de consumidor o usuario, fuera o no miembro de las asociaciones de consumidores accionantes, pudiera invocar a su favor en otro procedimiento la sentencia, pero siempre contra el mismo predisponente que fue condenado y no contra otros posibles predisponentes.
LA ANALOGÍA.
Artículo 4 Código Civil:
“1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
2. Las Leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras Leyes.”
La analogía es el instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de la ley utilizando la expansión o fuerza orgánica del Derecho positivo. La define como la aplicación extensiva de los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella pero que presenta igualdad jurídica esencial con otro que la norma regula.
Ante el silencio inicial del Código Civil, se introdujo en nuestro Derecho merced a la doctrina, a la jurisprudencia, y a leyes especiales, como la LAU de 24 de diciembre de 1964. En la actualidad, tras la reforma del Título preliminar, el Código Civil recoge la analogía en el artículo 4 antes citado.
No hay que confundirla con la interpretación extensiva. Esta última supone comprender en un precepto legal casos no expresos en su letra, pero sí comprendidos en su espíritu. La analogía opera sobre casos que no pueden resolverse con un específico precepto legal, ni siquiera interpretado extensivamente.
El artículo se refiere a la aplicación analógica de las normas. Sin embargo, existen autores que rechazan la posibilidad de aplicación analógica de la costumbre.
Modernamente se ha formulado una distinción entre analogía de la ley (legis) y analogía del derecho (iuris). La primera parte de una disposición concreta de la ley para, sobre la base de su razón o idea fundamental, aplicarla a casos idénticos en su esencia jurídica al que la ley ha regulado. La segunda arranca de una pluralidad de disposiciones singulares de las que se extrae, por vía de inducción, las ideas y principios que explican y justifican las soluciones positivas establecidas por el legislador, para aplicarlos a casos no previstos en las leyes.
Es evidente que el artículo 4.1 viene a recoger la analogía de la ley, según se desprende de su propio enunciado, que hace referencia a las normas.
Otros autores sostienen que el mecanismo de la analogía iuris lleva a la obtención de un principio general del derecho, que será aplicable no por la vía del 4.1 Código Civil, sino como fuente autónoma del derecho, según dispone el artículo 1.4 Código Civil.
Respecto de las excepciones recogidas en el artículo 4.2 Código Civil, cabe señalar:
- Las normas penales se hallan sujetas al principio de legalidad absoluto lo que excluye la aplicación analógica.
- La misma regla se ha aplicado a las normas del derecho administrativo sancionador.
- También en el ámbito fiscal rige el principio de legalidad de modo pleno. Por ello el artículo 14 LGT dispone “No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales”
La jurisprudencia ha rechazado la aplicación analógica de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos o de capacidad. Así por ejemplo no procederá la aplicación analógica de normas civiles sancionadoras, como las causas de desheredación o de revocación de donaciones.
En cuanto a las normas excepcionales, se señalan ciertos supuestos previstos en la Constitución, como los Decretos de declaración de alarma, excepción y sitio.
También se ha planteado el caso de los Reales Decretos Leyes, en cuanto tienen carácter provisional y su limitación a resolver casos de extraordinaria y urgente necesidad
Hay que distinguir las normas excepcionales, no susceptibles de aplicación analógica, de las especiales, que sí lo serían. Las especiales adaptan la regla general a un caso concreto, las excepcionales se apartan de modo radical de la regla general.
En el Código Civil serían ejemplo de normas excepcionales las relativas a la prelación de créditos o las relativas a formalidades especiales de los testamentos. Ejemplo de norma especial sería la regulación de los arrendamientos urbanos en la LAU. En cuanto a las leyes temporales, éstas pueden, durante su vigencia, ser aplicadas analógicamente.
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Enviado el Miércoles, 27 septiembre a las 23:05:12 por antonio |
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