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DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 5. CUARTO CURSO GRADO EN DERECHO, GRUPO 3. |
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 DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 5.
CUARTO CURSO GRADO EN DERECHO, GRUPO 3.
Pulsando "leer más" encontrarás el contenido de la Lección 5 "La Mediación Familiar".
DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 5.
CUARTO CURSO GRADO EN DERECHO, GRUPO 3.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR.
Siguiendo una corriente que ya tiene cierta tradición en otros países, desde hace unos años se viene hablando en nuestro país de la mediación, y especialmente de la mediación familiar, como método alternativo para la solución consensuada de los conflictos. Ya en el año 1990 se puso en marcha una primera experiencia por la psicóloga Trinidad Bernal bajo la denominación “Programa de Mediación para la Separación y el Divorcio” que es subvencionado por el Ministerio de Asuntos Sociales. No obstante es a partir de la conocida Recomendación R(98)1 sobre Mediación Familiar aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 21 de enero de 1998 cuando los poderes públicos comienzan a dar un impulso importante a la mediación familiar en España, especialmente con la promulgación de leyes de mediación en distintas comunidades autónomas. Dicho impulso ha culminado con la Ley 15/2005 que en su Exposición de Motivos señala “ Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un medidor, imparcial y neutral”.
La mediación familiar presenta algunas ventajas (teóricas), como las siguientes:
a) Minimiza en los hijos los problemas derivados de la separación o divorcio, evitándoles culpabilidades, protagonismos y manipulaciones. Los hijos se sienten protegidos por ambos padres aumentando su autoestima.
b) Disminuye el coste afectivo, emocional y económico de los procesos de familia.
c) Con la mediación las partes asumen responsabilidades y compromisos por sí mismos frente a la imposición que supone la resolución judicial de un proceso no consensual.
d) Desaparecen sentimientos de ganador/perdedor, se evitan dinámicas de negativización del otro, se favorece la flexibilidad y la colaboración ante posibles cambios e incidencias.
e) A los abogados les permite centrar su trabajo en la configuración legal de los acuerdos que se presentan ante el juez, evitándoles las continuas actuaciones judiciales tan frecuentes en los procesos contenciosos y a la larga y en muchos casos la insatisfacción de sus clientes.
f) Para los órganos judiciales, se disminuyen los incumplimientos de sentencias y resoluciones, descongestionándose los Juzgados y mejorando en definitiva la respuesta judicial en el campo de los procesos de familia.
Definición y diferencias con el arbitraje y la conciliación.
La mediación puede ser definida como el método de resolución de conflictos donde las partes a través de un profesional imparcial y neutral (mediador), voluntariamente negocian sus desacuerdos y toman sus propias decisiones ajustadas a sus necesidades. La mediación se diferencia del arbitraje en que en éste el tercero que interviene (árbitro) tiene poder para resolver la disputa, lo que no ocurre con el mediador. De la conciliación se distingue en que el conciliador tiene poder frente a las partes aunque no lo ejerza.
Notas esenciales de la mediación.
a) La voluntariedad.
En principio la mediación no debe ser obligatoria. Ese carácter voluntario no obstante empieza a ser cuestionado en el campo del Derecho de Familia, especialmente cuando el conflicto familiar involucra a menores de edad cuyo interés ha de ser prioritario frente a cualquier otro. Así el propio Libro Blanco de la Justicia elaborado por el Consejo General del Poder Judicial opta por el carácter obligatorio siguiendo ciertas corrientes del Derecho comparado (California, Francia, Portugal o Gran Bretaña), justificándose esta obligatoriedad en el argumento de que el porcentaje de acuerdos en las mediaciones voluntarias y en las obligatorias es muy similar según recientes estudios. La Ley 15/2005 ha optado por la voluntariedad de la mediación familiar.
La mediación está excluida siempre en los supuestos de malos tratos en la pareja, dependencia de sustancias psicotrópicas y enfermedad o tratamiento psicológico o psiquiátrico al estimarse que en estos casos falta el requisito de la igualdad entre las partes. Así ha sido recogido en el nuevo artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducido por la Ley orgánica 1/2004 de Medidas de protección Integral contra la Violencia de Género, que en su aptdo. 5 impide la mediación familiar en los procesos de familia tramitados en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Se desaconseja cuando hay excesiva tensión en el conflicto o una de las partes no desea separarse e incluso en la mediación intrajudicial si alguno de los letrados de las partes se muestra contrario o reticente a ella.
b) Imparcialidad y neutralidad.
El mediador ha de ser imparcial y neutral respecto a las partes, estando previsto en alguna dela leyes autonómicas de mediación familiar la posibilidad de recusar al mediador.
c) Confidencialidad.
Las partes y el mediador se comprometen a guardar secreto de todo lo que se hable y a no utilizar la información que se revele en un posterior procedimiento judicial o una parte contra la otra.
Este requisito de la mediación plantea algunas cuestiones prácticas importantes. Así en las mediaciones familiares intrajudiciales desarrolladas por los Equipos Psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia, el profesional que ha intervenido como mediador queda inhabilitado para realizar posteriormente funciones de perito-especialista en el proceso subsiguiente si la mediación fracasa, cumpliendo esa función pericial otro de los profesionales de dichos equipos.
No obstante este planteamiento inicial de la confidencialidad es cuestionado por algunos autores cuando no hay medios humanos para esa duplicidad mediador / perito, admitiéndose que en aquellos supuestos en que fracasa la mediación pueda el mediador efectuar al tribunal “recomendaciones” en materia de custodia de hijos menores.
En todo caso es unánime la opinión de que el mediador no puede ser citado como testigo por ninguna de las dos partes y así se recoge expresamente en la legislación autonómica sobre la materia10.
d) Carácter personalísimo.
Finalmente la propia esencia de la mediación exige que las partes asistan personalmente a las sesiones de mediación, no siendo posible que sean representadas por terceros.
No obstante esta exigencia no debe excluir, especialmente en la mediación intrajudicial, que los letrados de las partes puedan participar en algunas de las sesiones siempre y cuando así lo estime el mediador y a requerimiento expreso de éste.
Desarrollo de la mediación.
Generalmente viene aceptándose que la mediación familiar no debe tener una duración superior a los tres meses y su desarrollo suele comprender las siguientes fases:
Fase inicial.
Información a las partes de la forma en que se desarrollará la mediación (con posibilidad de levantar acta en la que se hagan constar la necesaria confidencialidad y voluntariedad).
Identificación del conflicto y evaluación de la problemática presentada.
Fase de recogida de información.
Se realiza una “historia de la pareja” procurando que salgan a relucir los aspectos positivos de la relación.
En algunos casos (cuando los planteamientos iniciales de las partes sean muy tajantes) será necesario una “fase educativa” para que cada uno tenga en cuenta al otro y a los hijos y hacer posible la negociación.
Fase de negociación.
En ella se describen las distintas opciones, se plantea cada uno de los puntos en los que hay acuerdo y el plan de reorganización familiar, tratando de conseguir una evolución personal de las partes.
Fase final.
Se redactan los acuerdos alcanzados plasmándolos en el acta final de la mediación y los letrados de las partes podrán trasladarlos al convenio regulador correspondiente y aportarlo en su caso con la demanda consensual (artículo 777.2 de la LEC en su nueva redacción por la Ley 15/2005).
El marco jurídico de la mediación en España.
Existe una a ausencia de una legislación estatal uniforme. Hasta la ley 15/2005 la mediación familiar carecía de un marco jurídico estatal pues solo se habían promulgado leyes de ámbito autonómico. Este vacío normativo no suponía una imposibilidad de articular la mediación familiar dentro del ordenamiento jurídico estatal, pues podía apoyarse en el artículo 39 de la Constitución (protección de la familia), art. 158 del Código Civil (medidas innominadas de protección a los menores) y en la ya citada Recomendación de 21 de enero de 1998 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.
Igualmente se fundamentaba la mediación familiar en el denominado “criterio prevalente” que el Código Civil otorga al mutuo acuerdo como forma de resolución de las controversias familiares sometidas a la consideración del Juez (artículos 81-1º, 86 in fine, 90, 91, 96, 97, 99, 103, 156 y 179 del Código Civil entre otros, y arts. 770-5ª, 771-3, 773-1, 774-1 y 2, 775-1, 777, 806 y 810 entre otros de la LEC), teniéndose siempre presente que la prohibición de transigir sobre cuestiones matrimoniales del artículo 1814 del Código Civil, como veremos más adelante, solo afecta al núcleo duro de estos procesos esto es lo concerniente al vínculo matrimonial pero no a las medidas personales y patrimoniales que puedan acompañar a ese pronunciamiento principal.
Con la Ley 15/2005 la mediación familiar tiene ya un respaldo legal a nivel estatal. Dicha norma además de la declaración programática general contenida en la Exposición de Motivos a la que nos hemos referido, ha modificado mediante la Disposición final primera tres, el artículo 770 de la LEC añadiendo una nueva regla (la 7ª) en la que se establece “Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta ley, para someterse a mediación”. Por su parte el art. 777.2 señala que con la demanda consensual se acompañarán además de los documentos allí especificados “...en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar”. Igualmente la Disposición final tercera establece que “El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”.
Es importante diferenciar la denominada mediación prejudicial (se desarrolla antes del inicio del proceso judicial) de la mediación intrajudicial que es aquella que tiene lugar una vez iniciado el proceso.
Medición prejudicial.
Si iniciada una mediación familiar esta culmina con éxito, el resultado de la misma debe ser plasmado en el correspondiente Convenio Regulador de la separación o el divorcio conforme al artículo 90 del Código Civil y 777.2 de la LEC, aportándose en su caso dicho acuerdo final con la demanda consensual.
En el caso de que solo se haya logrado un acuerdo parcial, nada obsta para que las partes en el seno del proceso contencioso posterior propongan y el Juez apruebe en la resolución que ponga fin al proceso, el acuerdo parcial respecto a aquellas medidas consensuadas, centrándose así el litigio contencioso exclusivamente en los aspectos sobre los que exista discrepancia.
Mediación intrajudicial.
Si al amparo del nuevo artículo 770. 7ª de la LEC, en el curso de un proceso de familia las partes de mutuo acuerdo solicitasen acogerse a un servicio de mediación, ya sea interno del propio órgano judicial (desempeñado normalmente por alguno de los miembros de los Equipos Psicosociales) o como sería deseable ajeno al mismo, deberán instar conforme al artículo 19 LEC la suspensión del proceso acordándola el Juez mediante auto. El plazo de suspensión será por el plazo máximo indicado en dicho artículo o hasta que cualquiera de las partes inste su reanudación por haber fracasado el intento de mediación. Si cumplido el plazo de sesenta días continuase la mediación entiendo que dada la naturaleza de las relaciones jurídicas que se ventilan y especialmente si hay hijos menores afectados por las resultas de la mediación, y previa solicitud y acreditación de que la mediación continua, debería concederse por el Juez un nuevo plazo de suspensión del proceso con apoyo en el art. 158 Cc.
Finalizada con éxito la mediación cabria plasmar los acuerdos en el correspondiente convenio regulador o acuerdo final y solicitar el cambio de procedimiento a consensual (arts. 770-5ª y 777.2 LEC) o bien proponer los acuerdos alcanzados como medidas que deben regir entre ellos conforme a los arts. 773-1 y 774-1 LEC.
En los casos de mediación en fase de ejecución de sentencia las partes podrán someter al Juez los acuerdos alcanzados a fin de que consten en dicha ejecutoria, desistiendo de la misma, sin perjuicio de que si los acuerdos alcanzados suponen una modificación de las medidas acordadas en su día deba instarse el procedimiento de modificación consensual previsto en el artículo 775 de la LEC, en relación al artículo 777 de la misma.
Legislación autonómica, y estatal.
Ante el vacío legislativo dejado por el legislador estatal durante mucho tiempo en el campo de la mediación y concretamente de la que se refiere a los conflictos familiares, en la actualidad bastantes Comunidades Autónomas tienen leyes propias, y otras se encuentran en fase de elaboración de un proyecto de ley de mediación (Comunidad de La Rioja, Comunidad de Navarra, Región de Murcia).
Desde que en el año 2001 viera la luz la primera ley de mediación familiar en Cataluña, han sido varias comunidades autónomas las que han promulgado las leyes (Galicia, Valencia, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Islas Baleares, Madrid, Asturias, País Vasco, Andalucía y Cantabria) que se citan a continuación.
Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar de Galicia.
Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la Mediación Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana.
Ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediación familiar; modificada por la Ley canaria 3/ 2005, de 23 de junio.
Ley 4/ 2005, de 24 de mayo de 2005, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar de Castilla la Mancha.
Ley 1/ 2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León.
Ley 18/ 2006, de 22 de noviembre, de mediación familiar de las Islas Baleares.
Ley 1/ 2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid.
Ley 3/ 2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar de Asturias.
Ley 1/ 2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco.
Ley 1/ 2009, de 27 de febrero, de Mediación Familiar de Andalucía.
Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado en Cataluña, que deroga la Ley 1/ 2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña.
Ley 1/ 2011, de 28 de marzo, de Mediación Familiar de Cantabria.
A nivel estatal, es importante mencionar la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
Esta ley reconoce que son las abuelas y abuelos quienes pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor, en la medida que se mantengan ajenos a las situaciones de ruptura de pareja o matrimonial. En este sentido, la ley les atribuye una autoridad moral y una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a nietas y nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Es en estas situaciones donde la mediación encuentra un campo de actuación de gran interés, al ofrecer un espacio en el que gestionar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre padres, madres que se convierten en yernos o nueras, todas estas personas interesadas en el bienestar de esos hijos e hijas y buscando un lugar donde comunicarse, reflexionar y concretar en qué términos se va a desarrollar tal relación.
Por tanto, esta ley tiene dos objetivos, siendo ambos compatibles con el espíritu de los procesos de mediación:
- El reconocimiento del derecho de visitas específicamente para la relación entre abuelos, abuelas y nietos y nietas, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores.
- La atribución a estas abuelas y abuelos de un papel relevante en el caso de dejación de las obligaciones derivadas del rol de madre y padre.
Con el ánimo de lograr cualquiera de los dos objetivos, la mediación favorece el espacio y el proceso que minimice los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis de pareja o de dificultad en la relación familiar.
Otros sistemas de resolución de los conflictos familiares: conciliación y arbitraje.
La conciliación.
Es sin duda el método alternativo de resolución de conflictos de mayor tradición en nuestro país, habiendo tenido incluso una profusa regulación jurídica. Ya en la Constitución de 1812 se aludía expresamente a la conciliación en los artículos 282 a 284 pues suponía una ruptura “revolucionaria” con la justicia del antiguo régimen. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la reguló profusamente e inició el camino de su desnaturalización y su transformación en un trámite procesal más, previo al juicio.
La reforma de la LEC de 6 de agosto de 1984, convirtió en voluntaria la conciliación previa y se introduce una especie de conciliación intrajudicial con la comparecencia de los artículos 691 y siguientes; concretamente el artículo 692 establecía que el Juez, abierto el acto y en primer término, exhortará a las partes para que lleguen a un acuerdo.
La falta de inmediación judicial y la ausencia personal de las partes provocaron la inutilidad de dicho trámite que terminó convirtiéndose en puro formulismo vacío de todo contenido efectivo salvo raras excepciones.
A diferencia de lo que ha venido ocurriendo en la jurisdicción civil, en la laboral la conciliación si ha tenido una gran importancia sobre todo a partir del Real Decreto-Ley de 26 de enero de 1979 por el que se creó el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación (IMAC ó SEMAC) que introdujo la conciliación institucional como paso previo y obligatorio al proceso laboral.
Por último es necesario recordar que la Recomendación 12/86 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales de Justicia propugna las siguientes:
a) Proveer, con las ventajas apropiadas, procedimientos de conciliación que antes del planteamiento del litigio o en el marco del mismo puedan evitar el pleito.
b) Imponer al Juez, como una de sus tareas principales, la búsqueda de un acuerdo amigable entre las partes, en todos los asuntos que se planteen, al inicio del proceso o en cualquier fase apropiada del mismo.
c) Consagrar como una de las normas deontológicas de los abogados, e invitar a las instancias competentes a reconocer como tal, la búsqueda de la conciliación con la parte contraria antes de recurrir a la vía judicial, así como en cualquier fase del litigio.
La conciliación en la nueva LEC.
La nueva LEC ha vuelto a mantener un trámite similar al de la anterior comparecencia del artículo 691, en el actual artículo 415, al señalar como primera finalidad de la audiencia previa al juicio ordinario intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso. Igualmente es necesario recordar que la Disposición derogatoria única 2ª de la LEC 1/2000 declara en vigor el Título I del Libro II, así como el artículo 11 de la LEC anterior que se refieren a los actos de conciliación hasta que se promulgue la futura Ley sobre Jurisdicción Voluntaria.
Dada la regulación tan escasa de esta posible conciliación que no hace una apuesta clara por el Juez conciliador, la práctica está arrojando muy diversos resultados. Si bien la generalizada efectividad de la inmediación judicial (¿gracias a la grabación de las vistas?) y la presencia personal de las partes o de sus representantes procesales con poder suficiente para renunciar, allanarse o transigir está dotando de mayor operatividad la actual audiencia previa como forma de finalización anticipada del proceso, es la predisposición “conciliadora” o no del Juez respectivo e incluso su mayor o menor dominio de las necesarias técnicas de comunicación ( que no de persuasión) lo que en definitiva está generando que la conciliación intrajudicial recogida en nuestra nueva LEC esté dando mejores o peores resultados (al menos numéricos) según los distintos Juzgados.
La nueva redacción del párrafo primero del apartado 2 del artículo 771 de la LEC conforme a la Ley 15/2005, ha dado carta de naturaleza a la función conciliadora de los jueces en los procesos de familia, al establecer expresamente que el primero de los objetivos de dicha comparecencia es intentar “...un acuerdo entre las partes”, obligación judicial de favorecer la autocomposición que entiendo ha de extenderse a la vista de los juicios verbales del artículo 770 de la LEC pese a no estar prevista en dicho precepto.
El Juez conciliador.
Sentada pues la falta de una regulación precisa de la conciliación en el ámbito de la jurisdicción civil y de familia, alcanza un protagonismo especial la figura del Juez como conciliador, habiendo suscitado enconados debates ese nuevo papel de quien, si la conciliación fracasa, deberá sentenciar el proceso.
Como inconvenientes de la función conciliadora del juez se señala lo “delicada” que ha de ser la exhortación que realice el juez que debe estar desprovista de todo asomo impositivo pues lo contrario sería convertirlo en un Juez “prevenido” que se vea obligado en contra de su voluntad a fallar un litigio que desde el principio vio clara la posibilidad de acuerdo. Junto a ello se señalan los riesgos de “coacción” judicial, anticipación de sentencia, contaminación del juez o temor a las consecuencias de contrariar al juez en este trámite para desaconsejar esta función judicial.
No obstante la modalidad de conciliación asistida, como propiamente ha de denominarse la intervención del juez para lograr un acuerdo en el seno del proceso, exige una determinada actividad por parte del juez que debe consistir esencialmente en un incremento o mejora de la información que las partes tienen del proceso, consecuencias más comunes de los proceso contenciosos incluida la duración de éstos, propiciando en su caso que las partes puedan someterse a un servicio de mediación, suspendiendo el curso de los autos si ambas partes muestran su conformidad a dicha sugerencia.
Praxis judicial en los procesos de familia.
Era habitual en muchos Juzgados de Familia y debe ser obligatorio desde la Ley 15/2005 que las vistas, ya sea de las medidas provisionales previas o coetáneas y de los procesos verbales comiencen precisamente con una exhortación a las partes para llegar a un acuerdo, especialmente cuando hay hijos menores, precisamente por el alto coste emocional, psicológico y en definitiva personal que los procesos contenciosos de familia tienen, no solamente para los adultos que son partes sino sobre todo para los menores afectados por las resultas del proceso. Debe obviarse no obstante tal exhortación en los supuestos de procesos de familia en los que hayan existido malos tratos y sean competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
A continuación debe oírse a los letrados sobre la viabilidad de un acuerdo, incluso con posible breve suspensión de la vista para que las partes puedan negociar sin la presencia del juez. Si finalmente no es posible el acuerdo se les concederá la palabra a los letrados para alegaciones.
Una vez finalizado el trámite de alegaciones iniciales es recomendable que el juez fije las cuestiones que son objeto del litigio, a fin de que la prueba verse exclusivamente sobre ellas, lográndose así al menos acotar el conflicto. Si como suele ser frecuente, se concluyera que la disputa se centra exclusivamente en la cuantía de las pensiones económicas, podría ponerse de manifiesto por el juez los criterios del juzgado al respecto y en su caso, si se hace uso de las denominadas tablas orientadoras para la fijación de pensiones, cual sería la cuantía que podría corresponder con arreglo a ellas. En el caso de que existan discrepancias sobre cuestiones procesales, a falta de jurisprudencia sobre la cuestión, los conocidos “criterios unificados en materia procesal de familia” pueden servir de referencia para evitar el proceso contencioso. Igualmente las funciones de juez conciliador en los procesos de familia tienen un amplio campo de actuación en fase de ejecución de sentencias donde tan frecuentes son los incumplimientos en materia de régimen de visitas y donde la vista que se celebre puede ser el momento para la búsqueda de soluciones de consenso o en su caso para que las partes hagan uso de un servicio de mediación.
Arbitraje y procesos de familia.
La cuestión más espinosa que surge al hablar del arbitraje como método alternativo de resolución de los conflictos de familia es determinar qué materias de las que abarca el Derecho de Familia pueden ser objeto de arbitraje, o en otras palabras y por remisión de lo previsto en el artículo 2 de la ley 60/2003 cuales de tales materias son de libre disposición; incluso habrá que plantearse si el ámbito del arbitraje en el Derecho de Familia es más restringido que el de las materias de libre disposición, al no ser susceptible de arbitraje en Derecho de Familia todas las materias sobre las que se pueda transigir en este campo del derecho.
Las materias de libre disposición en Derecho de Familia.
Aunque el artículo 1814 del código Civil establece la prohibición de transigir sobre el estado civil de las personas, o sobre las cuestiones matrimoniales, o sobre alimentos futuros, tal prohibición ha sido matizada por la Jurisprudencia y por la doctrina en el sentido de que el artículo 1814 lo que prohíbe es transar sobre la existencia o subsistencia del matrimonio pero no sobre las cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio y su ruptura, o incluso sobre aspectos personales a la vista de la admisión tras la ley 30/1981 de 7 de julio de la denominada separación de mutuo acuerdo y de los convenios reguladores en los procesos de separación y divorcio.
En definitiva los artículos 81.1, 86 párrafo último, 90 y 103 del Código Civil, suponen una excepción a la norma general contenida en el artículo 1814 del Código Civil al permitir en definitiva la transacción sobre el estado civil en los procesos de separación y divorcio aunque no en los de nulidad.
No obstante es necesario precisar que la transacción que en materia de familia puede contenerse en un convenio regulador de separación o divorcio, no puede calificarse como un puro negocio jurídico de derecho privado que nace y se perfecciona solo con la voluntad de las partes, sino que requiere la aprobación judicial como condición imprescindible para su eficacia jurídica plena en el ámbito del Derecho de Familia, sin perjuicio de reconocérsele una mayor o menor eficacia inter partes según la materia a la que se refiera.
El arbitraje en los procesos de familia.
Hay que ver si la correspondencia establecida en el artículo 2 de la Ley de Arbitraje entre arbitraje y materias de libre disposición puede ser trasladado automáticamente al ámbito del Derecho de Familia, debiendo llegarse a una conclusión negativa a la vista de que existe un interés público en los procesos de familia que limita la capacidad dispositiva de las partes sobre el conflicto familiar y en definitiva sobre el proceso en que se proyecta. Ese interés público se manifiesta, entre otras especialidades, en la frecuente intervención del Ministerio Fiscal como parte en estos procesos (artículo 749 de la LEC), en la indisponibilidad o limitada disponibilidad de su objeto (artículo 751 de la LEC) o en las amplias facultades discrecionales del Juez.
Esa limitación, que no exclusión como hemos visto antes, de la posibilidad de que las partes autorregulen la solución de sus controversias, impide que las partes confieran a un tercero con potestad decisoria (árbitro) distinto del Juez la posibilidad de que dirimir ese conflicto, supuesto que no se da en caso del mediador que carece de esa facultad decisoria. El propio articulado de la LEC parece excluir el arbitraje de los procesos de familia. En efecto, así como el artículo 19 de la LEC menciona el arbitraje como una de las manifestaciones del derecho de las partes a disponer del proceso, junto a la renuncia, el desistimiento, el allanamiento o la transacción, el artículo 751 de la LEC al referirse específicamente a la indisponibilidad del objeto en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, no menciona el arbitraje entre los supuestos de disponibilidad limitada sobre el objeto que permite dicho artículo, que solo habla de la renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento.
Por tanto ha de concluirse que no cabe arbitraje en los procesos especiales de familia a que se refiere el artículo 748 de la LEC y regulados en el título I del Libro IV.
Por el contrario y al regularse en Título distinto, el II, no habría obstáculo para admitir el arbitraje en los denominados procesos para la liquidación del régimen económico matrimonial comprendidos entre los de división judicial de patrimonio, pues de una parte se refieren a materias de libre disposición en el ámbito del Derecho de Familia y de otra no estarían afectados por la exclusión del arbitraje que parece contener el artículo 751 de la LEC respecto a los procesos contenidos en el Título I. Por tanto cabria someter a arbitraje la formación de inventario (artículo 809) y las operaciones liquidatorias (artículo 810) y consecuentemente oponer la excepción de arbitraje conforme al artículo 63 de la LEC en los juicios verbales de los artículos 809-2 y 787-5 de la LEC así como en el juicio declarativo a que se refiere este último artículo.
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Enviado el Miércoles, 26 marzo a las 10:48:59 por antonio |
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