DERECHO DE FAMILIA. 4º CURSO GRADO EN DERECHO, GRUPO 3. SEGUNDO CASO PRÁCTICO (C |
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 DERECHO DE FAMILIA. 4º CURSO GRADO EN DERECHO, GRUPO 3.
SEGUNDO CASO PRÁCTICO (continuación).
El trabajo se debe entregar al profesor en formato papel, con una extensión de entre cinco y diez páginas escritas a una sola cara (times new roman, 12, espacio 1,5).
El plazo para entregar este caso práctico finaliza el día 26 de marzo de 2014, en el horario de clase.
Los/as alumnos/as deben realizar un comentario jurídico de una DEMANDA, de la CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, de la SENTENCIA y del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto frente a esa Sentencia.
Todo ello referido a un procedimiento de divorcio.
Pulsando "leer más" encontrarás el contenido de la Sentencia y del recurso de apelación interpuesto contra la misma.
DERECHO DE FAMILIA. 4º CURSO GRADO EN DERECHO, GRUPO 3.
SEGUNDO CASO PRÁCTICO (continuación).
SENTENCIA
En San Cristóbal de La Laguna a ocho de julio de dos mil nueve.
Vistos por la Ilma. Sra. M8 Mercedes Santana Rodríguez Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna y su partido, antiguo Juzgado mixto n° 6, los presentes autos de juicio de divorcio nº 25 de 2009 seguidos a instancias de
ellla Procurador/a Dña. Pilar Reboso Machín en nombre y representación de Dña. ... ,asistida de la Letrada Dña. María ..., contra D. ..., representado por el Procurador D. José Ignacio Hemández Berrocal y asistIdo por el Letrado D. Antonio Aznar Domingo y
contra el Ministerio Fiscal.
En nombre de S.M. el Rey ha pronunciado la presente resolución en virtud de los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMlERO.- Que por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín en nombre y representación acreditada en el encabezamiento se presentó escrito ~e demanda en el
cual después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la súplica que se dictase sentencia según los pedimentos
obrados, esto es, se declarara el divorcio de las partes, se atribuya a su favor la guarda y custodia del bijo menor, se fije pensión por alimentos a favor de los hijos comunes, se fije régimen de visitas a favor del padre, así como pensión compensatoria a favor de la esposa y se atribuya el uso y disfrute del domicilio que fuera conyugal a la esposa e hijos.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se acordó el emplazamiento de los demandados por el término y bajo los apercibimientos legales para que contestara a la demanda, presentando escrito en tiempo y foma el demandado en fecha de 18 de
marzo de 2009 no oponiéndose al divorcio, pero si a las medidas solicitadas.
Por su parte el IvIínisterio Fiscal contestó mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2009.
Por providencia de fecha 20 de marzo de 2009 se convocó a las partes a la celebración de juici o y tras solicitar el cambio de fechas se señaló finalmente el 9 de junio del presente.
Citadas las partes a la oportuna comparencia, la misma se celebró en la fecha señalada, en la cada una de las partes ratificó sus respectivos escritos. No compareció el Ministerio Fiscal, legalmente citado, solicitando las partes el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la propuesta y admitida, esto es, interrogatorio, documental y testifical, celebrada la cual en unidad de acto, quedaron los autos vistos
para sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación de los presentes autos se han observado las formalidades legales, salvo las formalidades legales salvo el plazo para dictar sentencia, por el cúmulo de asuntos pendientes de dicho trámite.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Conforme al artículo 85 del C.c., el matrimonio se disuelve sea cual fuera la forma y el tiempo de celebración, por la muerte o declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio, y el artículo 86 del citado cuerpo legal establece tras la reforma operada por el C.c. por Ley 15/2005 de 8 de Julio que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81 C.c., esto es, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio a petición de uno sólo de los cónyuges, circunstancias que se dan en el caso que nos ocupa y por lo tanto procede decretar el divorcio.
SEGUNDO.- Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos, sobre la premisa de que la separación o el dlvorclo no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, según señala el
artículo 92 C.c. La cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el arto 92 del Código Civil en relación con lo dispuesto en los artículos 1 y 2, y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y ello de acuerdo con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959), pues "en todos los casos el interés de los bijos debe ser la consideración primordial en todos los procedimientos relativos a la custodia de aquellos".
Asimismo, en la adopción de cualquier decisión que afecte a los menores y más aún en la que se refiere a la custodia por su especial trascendencia, es principio elemental el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (articulos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos
(articulo 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ((artículo 154.2 del Código Civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92.2 del Código Civil en relación con los artículos
154.3. Y 156.2 del Código Civil acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.
Por ello, se hace preciso atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales, o culturales, que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente las necesidades de atención, de cariño, de sosiego y de tranquilidad que debe proporcionarse a los menores, y ello en relación con las posibilidades para ofrecer todo lo que materialmente y en el ámbito de la educación exige dichos menores, pues es trascendental encontrar un clima de equilibrio personal y, familiar y psicológico, procurando pautas de conductas adecuadas, en el entorno de los menores y el de sus progenitores. En este sentido, y para resolver la cuestión planteada, se ha de atender prioritariamente al beneficio de los menores, adoptando medidas que menos perjudiquen a éstos, pues "el interés superior del menor, como principio inspirador de todo lo re[acionado con él, vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adaptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser
manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social (artículo 158 del Código Civil ), teniendo en cuenta las circunstancias que concurren este caso,es procedente acordar que el menor quede en compañía y bajo la custodia de la madre;si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto del padre y la madre como es regla general,plasmada en el art. 154 Cc., y si bien ambas partes han solicitado la guarda, lo cierto es que de la prueba practicada se deduce que el menor padece diversas enfermedades, que si bien no le impiden Llevar una vida relativamente normal acorde a la edad que tiene, es la madre la que se ocupa primordialmente de la atención del mismo, según consta en las certificaciones médicas y del colegio donde cursa estudios el mismo, por otra parte, el padre que tiene declarada una invalidez y si bien lo ha negado,
consta por el informe de detectives aportado, que pasa mucho tiempo en la empresa de la que fuera administrador, cargo que en la actualidad ocupa su hija, por lo tanto y teniendo en cuenta que la madre dejó de trabajar precisamente por la enfermedad del
hijo, estimamos conveniente que continúe ostentando la guarda y custodia.
TERCERO.-, A tenor del art 94 del Cc "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarles, comunicar con ellos, tenerlos en su compañía, sin embargo, no se trata solamente en rígor, de un derecho de ese progenitor, sino también es una obligación suya a la vez que un derecho
de los hijos, amparado en los articulas 39.3 de la Constitución y 154 del C.c., pues sin duda la presencia del progenitor que no convive habitualmente con ellos, resulta necesaria para la formación integral y el pleno desanollo de la personalidad de los hijos. Según aquél precepto, el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
De esta resolución se infiere, que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el articulo 161 del propio cuerpo
legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deberes cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los
hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado, Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para
alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.
Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por
Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-67 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de
Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor, y es que el ius visitandi cumple una
evidente función familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de
los mismos, en este punto y para la concreción del régimen de visitas, comunicación y compañía, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a los que lleguen entre sí los padres, recogiéndose en el fallo de la presente resolución el que regirá conforme a lo solicitado.
CUARTO.- De acuerdo con el criterio adoptado por el artículo 96 Cc., el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quede, en el caso que nos ocupa, ambas partes han solicitado no sólo la custodia del menor sino la atribución de la vivienda que fuera familiar, en este sentido y quedando acreditado que dicha vivienda es privativa del esposo, pues la adq uirió antes del matrimonio, cuando ya convivía con su actual esposa, sin embargo procede la atribución a la esposa en compañía de su hijo menor y ello hasta la mayoría de edad de éste por ser el interés más necesitado de protección y sí bien las hijas mayores de edad desean continuar en dicha vivienda en compañía de su padre y junto a su hermano, al otorgarse el uso a la madre, las mismas podrán continuar habitando con aquella, al manifestar ambas que la relación con ésta es
buena, o bien si así lo desean trasladarse con su padre a otro domicilio.
QUINTO.- En lo que respecta a las cargas del matrimonio y alimentos (artículo 103.3 C.c.), el artículo 93 Cc establece que el Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes
para asegurar la efectividad y la acomodación de las pretensiones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, debiendo asimismo tener en cuenta que se considerará contribución a las cargas, el trabajo que cada uno
de los cónyuges dedique a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad. En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes es
necesario partir de la la base de que es indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijo, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el arto 39.3 de
la ConstituciÓn, alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo,
igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del arto 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran
penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia.
Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos (art. 145.1 del Cc).
Así las cosas, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son un fiel y reciente exponente, entre otras, las sentencias de la A.P. de Barcelona, de fecha 11 de marzo de 2002, 5 de mayo de 2003, 26 de enero y 25 de marzo de 2004,
la pensión de alimentos a los hijos debe fijarse en todo caso, ya que no puede olvidarse ni ignorarse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento julidico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E., amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (art. 154.1º C.C.)
En el caso que nos ocupa solicita la madre pensión por alimentos a favor de los tres hijos, sin embargo sólo nos centraremos en el menor de edad, por cuanto sus dos hermanas son mayores de edad, una de ellas estudia y trabaja, por lo que estimamos
es independiente económicamente, de hecho es la administradora de la empresa que pertenece a sus padres y un tercero, y la otra hija en la actualidad no estudia y tampoco trabaja, pero se ha incorporado al mercado laboral y por lo tanto ya se ha independizado, por lo que deberá subvenir a sus propias necesidades y en caso de necesitar alimentos, habrá de instarlos por la vía oportuna frente a sus padres.
En cuanto al hijo menor, teniendo en cuenta que el padre percibe como pensionista la cantidad de 826,15 euros, hemos de tener en cuenta que dado que también desempeña labor al menos algunos días en la empresa que gestionaba hasta hace poco tiempo y también habrá de percibir alguna cuantía por ello, así teniendo en cuenta los gastos del menor, el cual cursa estudios en el Colegio Nuryana, acorde a
las necesidades de éste y la capacidad económica del progenitor, fijar la cuantía de 300 euros, teniendo en cuenta que aquel habrá de subvenir igualmente sus
necesidades pues ha de abandonar la vivienda que fuera conyugal y teniendo en cuenta que la madre además deberá buscarse un empleo y hacer frente igualmente a las necesidades de su hijo, el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios en
la forma que se dirá.
SEXTO.- La pensión compensatoria, prevista en el art. 97 CC, presenta como es sabido naturaleza pllvada y carácter indemnizatorio, y se dirige, como su propio
nombre indica, a tratar de compensar el desequilibrio económico generado con respecto a la posición del otro cónyuge con ocasión de la separación o divorcio,
conllevando un empeoramiento con relación a la situación anterior del peticionario.
El citado precepto establece como presupuestos necesarios para su nacimiento:
1) la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendido por tal el descenso que la separación o divorcio ocasionan en el nivel de vida de los esposos con relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas;
2) tal desequilibrio ha de implicar un empeoramiento en la situación que tenía en el momento de normalidad anterior a la ruptura; sólo en el caso de que se produzca ese deterioro, que ha de ser relevante, procederá la pensión compensatoria; y,
3) debe existir una relación de causalidad directa entre esos dos requisitos y la separación o el divorcio.
Para la estimación del desequilibrio económico, de acuerdo con lo prevenido en el art. 3 CC, en cuanto a la interpretación del arto 97 CC, deberá estarse a la dicción del mismo, así como a un contexto, antecedentes históricos y legislativos, pero fundamentalmente a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse, lo que permitirá determinar, ponderando las circunstancias concurrentes, si, en efecto, se produce el desequllibrio económico o no.
En este sentido, el art 97 CC, fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los derechos de los esposos, proclamó en el año 1980 que "el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un derecho de pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser de ser capaces de hacer frente a sus necesidades", de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de
vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual. No parece ser que la interpretación del artículo sea, pues, que el matrimonio en sí mismo, haga nacer a favor de un cónyuge incluso después de la separación, el derecho de conservar el mismo nivel de vida anterior sin tener en cuenta las circunstancias que rodearon el matrimonio, pues quedaría desvirtuada la propia
institución matrimonial, que no puede convertirse en una fuente de adquisición de derechos para el futuro y mantener a los esposos en la posición anterior a la ruptura.
Para la concreción de la pensión hay que tener en cuenta diversos elementos que podemos clasificar desde una perspectiva temporal en relación con la ruptura: de un lado, aquellos referidos a actos y hechos ocurridos durante el matrimonio, y, de otro
lado, aquellos elementos que, condicionados por la anterior existencia del matrimonio, tienen una proyección de futuro. Entre los primeros encontramos los números 1°, 4°, 5° y 6° del art. 97 (acuerdos anteriores de los cónyuges, dedicación pasada a la familia, colaboraclón laboral en las actividades del cónyuge, duración del matrimonio), y entre los segundos los números 2°, 3°, 4° y 7° del mismo artículo (edad y estado de salud del reclamante, cualificación profesional y probabilidades de acceder a un empleo, dedicación futura a la familia, eventual perdida de un derecho de pensión), siendo el núm. 8° del art. 97 (las posibilidades económicas de quien
debe prestar la pensión compensatoria y las necesidades de quien debe recibirlas) el elemento esencial en la cuantificación de la pensión. En el caso que nos ocupa, consta la duración del matrimonio y la dedicación de la esposa a la familia, así como la misma dejó de trabajar para atender al hijo menor por razones de enfermedad, pues desempeñaba trabajo en la empresa XYZ, si bien no siempre acudía
dependiendo del niño, y tras dejar dicha empresa consta ha trabajado como autónoma, esto es, cesó en la actividad en enero de 2007, por lo tanto estimamos
procede dado que en la actualidad no trabaja fijar pensión compensatoria por el plazo de dos años, período en el cual se deberá incorporar al mercado laboral, y fijarla en cuantía de 200 euros.
SEPTIMO.- La presente sentencia una vez sea firme produciría además la disolución del régimen económico matrimonial según el artículo 95 C.c. en relación con el articulo 1392 del mismo texto legal, pudiendo solicitar en ejecución de sentencia la liquidación de la sociedad de gananciales, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide
voluntariamente por las partes, si no se hubiere hecho ya.
OCT AVO.- No procede adoptar ninguna otra medida. sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c.
NOVENO.- Dada la naturaleza especial de este tipo de procedimiento, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos aplicados y demás de general aplicación
FALLO
Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín en nombre y representación de Dña. ..., asistida de la Letrada Dña. ..., contra D. ..., representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal y
asistido por el Letrado D. Antonio Aznar Domingo y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 2 de abril de 1993, formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:
PRIMERO.- La atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la madre, ejerciendo ambos cónyuges la patria potestad, por lo que los padres vendrán obligados a una mutua e inmediata comunicación de cualquier alteración en el estado
de salud del hijo menor cuando se halle en su compañía, así como posibles cambios de centro escolar, inscripción en actividades extraescolares, anormalidades en los estudios, comportamiento o relaciones sociales que pudieran tener, comprometiéndose igualmente a comunicar cualquier cambio de residencia.
SEGUNDO,- Reconocer al padre el derecho a visitar, comunicar y tener en su compañía a su hijo en los términos y en la forma que acuerden ambos padres,
concretándose dicho régimer en el siguiente: El padre podrá visitar y comunicar con su hijo menor todc.s las semanas martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, asi como fines de semana alterno s desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo, y si coinciden puentes unidos al fin de semana, el menor los dísfrutará con el progenitor que esté en su compañía, recogiendo y
reintegrando al menor en el domicilio materno, siempre que no se recoja en el colegio,
En vacaciones de verano disfrutará de la mitad del período vacacional desde el fin de curso hasta que se inicien las clases, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.
En Semana Santa disfrutará cada uno de los progenitores por mitad, asi los años pares elegirá el padre y los impares con la madre.
En Navidades se dividirá en dos períodos, computándose por mitad desde la finalización de las clases hasta el início de éstas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.
El día de Reyes y el cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tenga en su compañia podrá estar en compañía del menor desde las 18 a las 20 horas y los días famíliares tales como cumpleaños de los progenitores, día del padre y de la madre, los pasará en compañía de los mismos.
TERCERO.- En concepto de levantamiento de las cargas familiares y como alimentos a favor de la hija menor el padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros dias de cada mes, la cantidad de 300 euros mensuales,
ingreso que se efectuará en la cuenta que designe aquella y se actualizará conforme al porcentaje que experimenten el IPC que señale el INE u organismo que legalmente le sustituya.
Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios escolares necesarios y útiles, acreditados por padre o madre, entendiéndose por tales actividades extraescolares, como deportes, idiomas, excursiones programadas en el colegio,
clases de apoyo, y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por a Seguridad Social o cualquier otro seguro que posean los padres, si se encuentran justificados por la madre o el padre con la correspondiente factura así como los padres lleguen a
un acuerdo sobre la necesidad y oportunidad de dichos gastos, siempre que no sean urgentes.
CUARTO.- Se acuerda fijar por período de dos años a favor de la esposa pensión compensatoria en cuantia de 200 euros.
QUINTO.- Se otorga el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal a la esposa en compañía de su hijo menor, así como de las dos hermanas mayores de edad si lo estiman éstas oportuno.
SEXTO.- Se acuerda la disolución de! reglmen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a efecto en ejecución de sentencia, si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de
gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente por as partes, si no se hubiere realizado ya por las partes.
SÉPTIMO.- No procede acordar ninguna otra medida, sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los arts. 90 y 91 del C.c.
Todo ello sin expresa imposlción de costas.
Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos a pleito.
Notifíquese la presente sentencia no es firme a las partes haciéndoles saber que contra ella se puede interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, recurso que habrá de prepararse en el plazo de
cinco días ante este mismo Juzgado a partir de su notificación.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior' sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA.
RECURSO DE APELACIÓN.
AL JUZGADO DE PRliVIERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DELA LAGUNA, PARA A~TE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.
Autos 25/2009
D. José Ignacio Hernández Berrocal, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. ... según consta acreditado en los autos de Divorcio 25/09, frente a Dña. ..., representada por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín, ante
el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho,
DIGO:
Que en fecha 15 de julio de 2009 se nos ha notificado Providencia de ese Juzgado de fecha 14 de julio de 2009, por la que se emplaza a esta parte por término de veinte días para interponer recurso de apelación conforme a lo previsto en los artículos 458 y siguientes de la LEC, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 457.3 de dicha Ley.
Que evacuando el trámite conferido y dentro del plazo legal establecido, por medio del presente escrito INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia dictada en este procedimiento en fecha 8
de julio de 2009 y el Auto de complemento de la misma, de fecha 31 de julio de 2009, en base a las siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA:
La parte dispositiva de la sentencia que ahora se recurre recoge diversos pronunciamientos, algunos de los cuales son admitidos por mi representado y
por tanto no son objeto del presente recurso.
El fallo de dicha sentencia acuerda, entre otras cosas, lo siguiente:
- El divorcio de los cónyuges.
- La disolución de la sociedad legal de gananciales.
- La no imposición de costas a ninguno de los litigantes.
Respecto a dichos pronunciamientos mostramos nuestra conformidad y por
tanto no son objeto de controversia en este recurso de apelación.
Los cuatro puntos del fallo de la Sentencia con los que estamos en desacuerdo y por tanto son el objeto de este recurso son los siguientes:
- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre.
- Atribución del uso y disfrute del inmueble privativo de D. ... a Dña. ... y al hijo menor hasta la mayoría de edad de éste (Auto de 31 de julio de 2009).
- El abono de la cantidad de 300,00 € mensuales, en concepto de pensión de alimentos del hijo menor de edad.
- La pensión compensatoria de 200,00 € mensuales a favor de la Sra. ... durante dos años.
SEGUNDO.- RESPECTO A LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO A FAVOR DE LA MADRE.
Haciendo un breve iter cronológico de los hechos constan en los autos los siguientes datos objetivos:
Que del matrimonio entre D. ... y Dña. ... nacieron
tres hijos, dos mayores de edad y uno menor de edad
- Que el matrimonio y los tres hijos han vivido (y siguen viviendo) en un inmueble privativo de D. ...
- Que las dos hijas mayores declararon.en el acto de la vista oral que ellas querían seguir viviendo con su padre, que su padre está plenamente capacitado para seguir cuidando al hijo menor y que ellas no querrían tener que separarse de su hermano pequeño.
Por otro lado tenemos la demanda de divorcio de la Sra. ... en la que ya se autoasignaba el uso y disfrute del domicilio familiar y la guarda y custodia del hijo menor.
La sentencia que ahora se recurre menciona varias veces la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, para dejar claro que el "interés de los hijos debe ser la consideración primordial en todos los procedimientos relativos a la custodia de aquéllos".
Sin embargo, en el fallo de la sentencia NO SE TIENE EN CUENTA ESE "INTERÉS DE LOS HIJOS ", SOLO SE TIENE EN CUENTA EL INTERÉS DE LA ESPOSA.
En el presente caso la unidad familiar la componen cinco personas, de las cuales una (la esposa) quiere separarse del grupo. Nada ni nadie se lo impide,
ha ejercitado la acción de divorcio y queda desvinculada de su esposo. Ella podría abandonar el domicilio familiar y dejar que los otros cuatro integrantes de la familia (padre y tres hijos) sigan viviendo juntos como hasta ahora.
Pero la Sra. ... no ha actuado así, quiere desestructurar una familia, pretende la guarda y custodia del hijo menor solamente para poder obtener el uso y disfrute temporal de ese domicilio familiar (que ni siquiera es un inmueble ganancial). No le importa (de hecho así lo ha solicitado) que el padre de sus hijos tenga que abandonar ese domicilio familiar. Y LO QUE ES PEOR, TAMPOCO LE IMPORTA QUE SUS DOS HIJAS MAYORES SE VAYAN CON EL PADRE Y ABANDONEN TAMBIEN EL DOMICILIO FAMILIAR, SEPARÁNDOSE DE SU HERMANO PEQUEÑO.
Ese es el resumen final que puede hacerse de la sentencia que ahora se recurre. De la citada unidad familiar de cinco miembros, ésta se rompe por
la voluntad de uno de esos miembros (la esposa), tres tienen que abandonar el domicilio familiar y además se produce una separación de hermanos (a
pesar de la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo desaconsejando esas separaciones de hermanos en los procesos de divorcio de sus padres).
Frente a dicha sentencia nos alzamos en este recurso solicitando algo que, además de ser de justicia material, es de sentido común.
Si la Sra. ... ha solicitado el divorcio y quiere desvincularse de esa unidad familiar (en la que el resto de miembros quiere seguir unido) parece
mucho más justo, ético y equitativo acordar que sea ella la que abandone el domicilio familiar y que los otros cuatro miembros sigan viviendo juntos, sin separar a los hermanos, atribuyendo al padre la guarda y custodia del hijo menor.
En consecuencia con ello, la madre no custodia tendría un régimen de visitas amplísimo con su hijo menor. Aunque no se menciona en nuestra
contestación a la demanda, en la vista oral (consta grabado) esta parte propuso un régimen ,de visitas diario, es decir la madre podrá ver a su hijo menor
todos los días del año (si así lo desea) en un horario que no interfiera las obligaciones escolares del menor
TERCERO.- RESPECTO A LA ATRIBUCIÓN DEL DOMICILIO FAMILIAR.
Para no ser reiterativos, damos por reproducido lo dicho en el apartado anterior, interesando que se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar a D. ...
y a sus tres hijos, dos mayores de edad y uno menor de edad.
D. ... no tiene ninguna otra propiedad ni inmueble
donde poder ir a vivir.
Sin embargo, a preguntas de la Juzgadora de instancia, la Sra. ... manifestó en el acto de la vista oral que tiene un piso en La Laguna, en el que ahora vive su padre.
CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.
En base a lo manifestado anteriormente, para el caso de que esa Sala le atribuya la guarda y custodia de su hijo menor al padre D. ...
NO SOLICITAMOS PENSIÓN DE ALIMENTOS A CARGO DE LA MADRE NO CUSTODIA DÑA. ---
Subsidiariamente, si se mantiene la guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre, interesamos que la pensión de alimentos sea de 150 €.
D.--- es pensionista de la Seguridad Social, por
incapacidad permanente total. Durante el presente año 2009 percibe una pensión mensual de 826,15 €.
Respecto a la pensión de alimentos de 300,00 euros acordada por el Juzgado de Instancia es muy gravosa para nuestro mandante, máxime si a la misma se le suman los 200,00 € que debería pagar como pensión
compensatoria.
En ese caso al Sr. le quedarían poco más de 300 euros para vivir "teniendo en cuenta que tendrá que abandonar la vivienda que fuera conyugal" (tal como dice el fundamento de Derecho quinto de la
sentencia). Confiamos en el superior criterio de ese Tribunal para corregir lo que consideramos una resolución muy injusta, ya que está abocando a D.
a la mendicidad.
QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA.
La demandante Sra. ha trabajado durante casi diez
años y así consta en su vida laboral que obra en autos. POR VOLUNTAD PROPIA dejó de trabajar en enero de 2007 y no ha vuelto a incorporarse al
mercado laboral. Actualmente tiene 42 años y no padece ninguna enfemedad que le impida trabajar.
RESPECTO A LA ENTIDAD MERCANTIL XYZ S.L., Dña. --- es socia mayoritaria con un 49,60% de las
participaciones sociales.
D. --- es el socio más minoritario, sólo posee un 0,80 % del capital social.
La administradora única de dicha empresa es la hija común de los litigantes Dña. ---, por acuerdo de la Junta General Universal de fecha 22 de septiembre de 2008 (con asistencia de todos los socios).
D. --- NO PERCIBE NI UN EURO DE DICHA ENTIDAD MERCANTIL.
Frente a lo que se dice en el fundamento de Derecho quinto, in fine, de la sentencia recurrida "..., hemos de tener en cuenta que dado que también desempeña labor al menos algunos días en la empresa que gestionaba hasta hace poco tiempo y también habrá de percibir alguna cuantía por ello,... "
Dicha afirmación es una mera suposición del Juzgado ad quo, ya que no se ha aportado prueba alguna de que el Sr. --- perciba cantidad alguna de dicha empresa.
Aparte de que sería incompatible con su pensión de jubilación, si ello fuese así la socia mayoritaria Dña.--- tendría pleno conocimiento de cómo y cuánto se le paga a D. ---, ya que constaría en la
contabilidad de la empresa.
NADA DE ESTO SE HA ACREDITADO. La realidad es que D. --- está jubilado y como la mayoría de los
jubilados busca la forma de tener su tiempo ocupado y lo que hace es que algunos días se da un paseo hasta la empresa en la que su hija es administradora única y pasa la mañana charlando o tomando café.
POR TODO ELLO, NO PROCEDE LA ATRIBUCIÓN DE PENSIÓN COMPENSATORIA ENTRE AMBOS CÓNYUGES, ni siquiera de forma temporal durante dos años, tal como establece la sentencia recurrida.
Con el debido respeto que nos merece cualquier resolución judicial, apelamos adese Tribunal para que corrija lo que consideramos un error de interpretación de las pruebas practicadas por parte del JPI n° 5 de La Laguna, e interesamos de ese Tribunal de apelación que proceda a revocar la sentencia
recurrida, estimando las pretensiones de esta parte y dictando una Resolución más ajustada a Derecho.
Por todo lo expuesto, procede y
SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tenga por interpuesto RECURSO DE APELACION para ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, contra la Sentencia dictada en los presentes autos, y previos los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por ese Tribunal que acuerde la estimación de las pretensiones de esta parte, revocando parcialmente la sentencia de instancia y acordando en su lugar lo siguiente:
- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a favor del padre Sr.---
- Establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre no custodia, en el sentido de que ésta pueda visitar a su hijo menor todos los días del año.
- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, que es un inmueble privativo de D. ---, a éste junto
con su hijo menor y junto con las dos hijas mayores de edad.
- La no procedencia de fijar pensión de alimentos a cargo de la madre no custodia, ya que esta representación no la solicita.
- Respecto a la pensión compensatoria, interesamos de esa Sala que acuerde la no procedencia de pensión compensatoria entre tos cónyuges, al no producirse desequilibrio económico entre
ambos.
Con todo lo demás que resulte procedente en Derecho.
Es justicia que respetuosamente se solicita en La Laguna, para ante Santa Cruz de Tenerife, a 8 de septiembre de 2009.
Antonio Aznar Domingo
Abogado. Colegiado 1.091 ICATF
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Enviado el Lunes, 03 marzo a las 22:48:56 por antonio |
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